Sentencia Administrativo Nº 94/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1704/2011 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1704/2011

SENTENCIA NÚMERO 94/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a siete de febrero de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 1704/2011 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden Foral 744/2011, de 26 de mayo, de la Diputada Foral de Transportes y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia, por la que se aprobó, con correcciones, la modificación de las Normas Subsidiarias de Güenes para la ampliación de la cantera Andaroleta, del Barrio de Zaramillo, cuya parte dispositiva se publicó en el Boletín Oficial de Bizkaia núm. 105, de 2 de junio de 2011, y el texto normativo en el Boletín Oficial de Bizkaia núm. 138, de 20 de julio de 2011.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Doña Regina , Letrada y representada por el Procurador don Pedro María Santín Diez.

- Demandados:

· Diputación Foral de Bizkaia, representada por la Procuradora doña Monserrat Colina Martínez y dirigido por el Letrado don Adolfo Gironi Iturraspe.

· Ayuntamiento de Güeñes, representado por el Procurador don Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina y dirigido por el Letrado don Juan Carlos González Olea.

· Hormigones y Áridos, S.A., representado por la Procuradora Dª. Marta Martínez Pérez y dirigido por el Letrado don José María Neila Neila.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de septiembre de 2011 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador don Pedro María Santín Díez actuando en nombre y representación de doña Begoña Villa Lemos, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden Foral 744/2011, de 26 de mayo, de la Diputada Foral de Transportes y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia, por la que se aprobó, con correcciones, la modificación de las Normas Subsidiarias de Güenes para la ampliación de la cantera Andaroleta, del Barrio de Zaramillo ; quedando registrado dicho recurso con el número 1704/2011.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que :

a) Se declare la nulidad de la Orden Foral 744/2011 del Departamento de Transportes y Urbanismo de Diputación Foral de Bizkaia de 26 de mayo, por la que se procedió a la aprobación definitiva de la Modificación de las Normas Subsidiarias de Güeñes para la ampliación de la cantera de Andaroleta en el Barrio de Zaramillo, por resultar la misma no ajustada a derecho.

b) Se condene a la Administración autora del acto a estar y pasar por dicha declaración, con imposición de costas a la misma si procede.

TERCERO.- En los escritos de contestación de la Diputación Foral de Bizkaia, de Ayuntamiento de Güeñes y de Hormigones y Áridos, S.A, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 16 de abril de 2012 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 30/01/13 se señaló el pasado día 05/02/13 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Doña Regina recurre la Orden Foral 744/2011, de 26 de mayo, de la Diputada Foral de Transportes y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia, por la que se aprobó, con correcciones, la modificación de las Normas Subsidiarias de Güenes para la ampliación de la cantera Andaroleta, del Barrio de Zaramillo.

La parte dispositiva de la Orden Foral recurrida se publicó en el Boletín Oficial de Bizkaia núm. 105, de 2 de junio de 2011, y su texto normativo en el Boletín Oficial de Bizkaia núm. 138, de 20 de julio de 2011.

Con la demanda se interesa de la Sala que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, para declarar la nulidad de la Orden Foral recurrida.

Antes de continuar señalaremos que la aprobación definitiva de la Modificación de las NNSS impuso como correcciones:

1.1 De acuerdo con el Informe Definitivo de Impacto Ambiental, que el documento debía adaptarse a la evaluación ambiental en los siguientes aspectos:

1. El ámbito de la modificación de las NNSS deberá reducirse en la zona C «actividades extractivas» para no afectar al sumidero Cocino. Para ello el ámbito extractivo se deberá delimitar teniendo en cuenta los siguientes límites:

- La delimitación del actual proyecto de explotación en su extremo NO, en el entorno del sumidero Cocino.

- La carretera al barrio de Saratxo.

2. La delimitación precisa se realizará teniendo en cuenta la situación de riesgo geotécnico ocupando el estricto espacio necesario para garantizar la estabilidad del macizo rocoso.

3. El documento urbanístico deberá incluir la franja de protección de aguas superficiales del arroyo Aguayaga y del arroyo Aguasfrías, tal como se informó en el Informe Preliminar de Impacto Ambiental.

4. El límite del suelo de actividades extractivas se deberá ajustar estrictamente al suelo que prevé ocupar el nuevo proyecto de explotación. Se considera conveniente aportar un plano de delimitación de la modificación urbanística a una escala más adecuada que la 1:20.000, que deberá ser remitido al Órgano Ambiental para su conocimiento e informe, teniendo en cuenta el condicionado del punto 1.

1.2. De acuerdo con el Informe Definitivo de Impacto Ambiental, el documento de Modificación de las Normas Subsidiarias hará una referencia expresa a que los pliegos de condiciones técnicas de los proyectos de desarrollo deben recoger todas las medidas protectoras y el programa de vigilancia ambiental del estudio de impacto ambiental, ajustados en función de las determinaciones del Informe Definitivo de Impacto Ambiental, de forma que se garantice su viabilidad en el desarrollo de la Modificación de las Normas Subsidiarias. Además, todas las medidas protectoras y correctoras y los controles ambientales indicados que deban incorporarse a los proyectos de desarrollo, han de hacerlo con el suficiente grado de detalle para que garanticen su efectividad. Aquellas medidas que sean presupuestables deberán incluirse como unidad de obra, con su correspondiente partida económica en los proyectos. Las que no puedan presupuestarse se exigirá que se incluyan en el pliego de condiciones técnicas.

SEGUNDO.- La demanda.

Precisa como antecedentes que, estando al expediente administrativo, Hormigones y Áridos S.A., titular de la explotación de la cantera Andaroleta, sita en Zaramillo, solicitó en noviembre de 2009 ante el Ayuntamiento de Güeñes modificación puntual de las NNSS para la ampliación de la explotación, basándose en la inestabilidad del frente noroccidental de la misma, proponiendo un nuevo trazado del vial al Barrio de Saratxo que transcurre por dicho frente; recuerda que con la solicitud se acompañó Estudio de Evaluación Conjunta de Impacto Ambiental, iniciándose por el Ayuntamiento el expediente de Modificación, remitiéndose al Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia, recayendo el visto bueno del Departamento de Industria, de la Dirección de Energía y Minas del Gobierno Vasco, así como de la Dirección de Ordenación del Territorio, tras lo que recayó la Orden Foral recurrida.

En la demanda se incorporan cuatro ámbitos de impugnación que pasamos a exponer.

1.- En primer lugar, considera que se ha producido infracción de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de protección del medio ambiente en el País Vasco , con cita de lo recogido en sus arts. 2 , respecto a los fines de la Ley, sus apartados c ) y d), y el art. 3 respecto a los derechos, apartado 1, en relación con el derecho al medio ambiente, lo que enlaza con el art. 45 de la Constitución .

Remarca que no existe en el expediente prueba concluyente que justifique la ampliación de una actividad tan nociva y destructiva como lo es la explotación de una cantera, enlazando con el informe preliminar de impacto ambiental, para señalar que la justificación contenida en el mismo haría referencia a la inestabilidad de la zona alta del frente occidental de la cantera, señalando que ello serviría de pretexto para la pretensión final del titular de la explotación, la continuación de la explotación mediante la ampliación de la actividad por doce años más.

Para la demanda, no estaría demostrada la supuesta inestabilidad, enlazando con la primera pregunta que se formuló por un vecino en la reunión mantenida con la titular de la explotación en Zaramillo ( f. 61, tomo I, carpeta 3 del expediente), interesando informe sobre riesgos en los caminos y viales de acceso a Saratxo, remarcando, en relación con la respuesta que se dio, que no existiría riesgo de colapso.

Precisa que la carretera de Saratxo existiría mucho antes de que naciera la cantera, y nunca había tenido problemas de estabilidad, para señalar que los defectos en el frente de la cantera sobre dicho camino serían debidos a las voladuras realizadas fuera de los límites de explotación del terreno, habiendo invadido el camino original en tal punto.

Se remite la demanda al doc. nº 1, consistente en fotografías de tramos del camino y sus grietas características, precisando que es producto del mal asfaltado.

Respecto a la justificación del proyecto de ampliación según la titular de la explotación, garantizar la estabilidad del frente final de cantera proponiéndose retrasar el banco de cabeza hasta los afloramientos calizos existentes en la zona superior del frente occidental, señala la demandante que tal banco de cabeza ya había sido retrasado desplazando el camino de Saratxo hasta los afloramientos calizos de la zona, con remisión a las fotos de la situación actual en frente de cantera, doc. 1 bis, desplazamiento del camino que había sido forzado por las voladuras y la tala masiva del bosque fuera de los límites de la explotación, ello en relación con otra de las justificaciones que se adjuntaron en el proyecto en cuanto a la posible existencia en el área del banco de cabeza de antiguas galerías de minas, con el consiguiente riesgo de colapso e inestabilidad, se dice que las antiguas minas situadas al este de la zona, en relación con documentación aportada por la empresa, reflejarían que no existiría riesgo de colapso, enlazando con lo que se informó a los vecinos en la reunión mantenida con ellos.

Remarca que no existiría un derecho o interés general superior que autorizara la ampliación de la actividad extractiva, para señalar que no puede prevalecer la destrucción de una de las masas forestales autóctonas mejor conservadas, tras lo que se califica de sorprendente el contenido del informe preliminar de impacto ambiental, donde se recoge que parte de la zona donde se da la actividad se encontraría fuera de la zona delimitada en el planeamiento urbanístico como de actividad extractiva, incumpliéndose las determinaciones urbanísticas y de ordenación del territorio de carácter superior, con expresa referencia a las Directrices de Ordenación del Territorio, por lo que se plasmó que la modificación del planeamiento de Güeñes pretendía corregir tal situación irregular.

Para la demandante, ello es una manifestación sorprendente de la Administración.

Se plasman consideraciones sobre el desarrollo de la actividad, las imputaciones que se trasladan a la Administración de dejadez en cuanto a la vigilancia y abandono de las exigencias medioambientales, enlazando con Convenio suscrito entre la titular de la explotación y el Ayuntamiento de Güeñes, convenio urbanístico dirigido a facilitar la modificación de las NNSS, remitiéndose a su publicación en el B.O.B. que se aporta como doc. nº 2, así Boletín 180 de 17 de septiembre de 2010.

Tras ello, razona sobre el incumplimiento constante por la titular de la explotación de las medidas medioambientales, enlazando con la actitud del Ayuntamiento de Güeñes, la incidencia de la explotación respecto a los vecinos de Zaramillo, al precisar que se autoriza la continuación de la explotación doce años más, a sabiendas de que las medidas correctoras o reparadoras del medio ambiente ofrecidas por la mercantil titular de la explotación son inviables, con remisión al informe preliminar de impacto ambiental, remarcando lo que se recoge de que la aplicación del plan de restauración de la cantera no recuperará las características de la vegetación por ser eliminada con la ampliación de la cantera.

Concluye este primer argumento enlazando con las alternativas referidas en el informe preliminar de impacto ambiental, las ofrecidas por la titular de la explotación, habiéndose inclinado por la C), que se dice es la que mayor cantidad de material calizo permitía explotar, sacando de ello como conclusión que poco importaba el medio ambiente y que, en definitiva, lo de evitar la inestabilidad de la zona alta de la cantera era una excusa para seguir destruyendo el bosque, por lo que si no fuera así se hubiera limitado a dar una solución al problema de la inestabilidad, si es que existe realmente, que se dice había sido además generado por una mala actuación de la titular de la explotación.

Señala que a pesar de que el informe preliminar de impacto ambiental enumera amplia cita de inconvenientes de continuar con la ampliación de la explotación extractiva, finalmente se emitió informe definitivo dando luz verde a lo solicitado, con unos mínimos recortes para proteger el Sumidero Cocino, así como los arroyos Ajayaga yAguasfrías, sin otra actividad por parte de la Administración que valorar favorablemente los estudios de evaluación presentados por la titular de la explotación.

2.- En segundo lugar, considera que se da infracción del art. 13 de las NNSS de Güeñes, en concreto, su apartado 4, donde exige que se justifique cualquier modificación desde el punto de vista del interés público, considerando condición indispensable favorecer el interés público para toda modificación, insistiendo, en relación con lo razonado en el motivo primero de la demanda, en que no existía un interés público sino que sólo subyace un interés particular de la empresa, la mercantil titular de la explotación, porque se pretende ampliar la explotación de la cantera a favor de una empresa privada y no de favorecer el interés público, sino el particular.

3.- En tercer lugar, considera que se da infracción del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , trayendo a colación su art. 4 sobre emplazamiento y distancias, remarcando la distancia de 2.000 metros desde el núcleo más próximo de población agrupada.

Tras ello, retoma el contenido del art. 3 sobre las actividades molestas, para insistir en que la cantera no cumple la distancia mínima exigida por la normativa, por lo que se insiste en que estaríamos ante una actividad carente de cobertura legal desde su inicio, por lo que habrían primado los intereses particulares de la empresa mercantil en detrimento del interés general de la población.

Enlazando con ello, respecto a las peticiones que se trasladaron al Ayuntamiento por la demandante, precisa que las NNSS no autorizaban la ampliación de la explotación, y que en ello se justificaba el expediente que concluyó con la Orden Foral aquí recurrida, por lo que si las NNSS no autorizan y el Reglamento de Actividades Molestas tampoco, por no cumplir el requisito de distancia, concluye que no procedía la ampliación, no procedía modificación alguna del planeamiento.

Razona sobre la ausencia de justificación de la modificación, la incidencia que tiene, enlazando con las conclusiones que saca la demanda de que la actividad previa de la cantera había sido llevada a cabo de forma ilegal, por contradecir flagrantemente la distancia mínima del RAMINP.

En relación con la posición que mantiene la demanda, hace cita de las sentencias de 30 de mayo de 2003 del TSJ de Cantabria (JUR 2033/194835 ), y del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2007 (RJ 4826) que acompaña la demanda como doc. nº 4.

En relación con los riesgo inherentes al incumplimiento de la distancia, se hace referencia a que la cantera se encuentra enclavada a escasos metros de una fábrica de productos químicos peligrosos, denominada Atochem o Arkema Química, S.A..

4.- En cuarto y último lugar, aunque la demanda reitera el apartado III, se dice que se produce incumplimiento del requisito de participación ciudadana del art. 108 de la Ley 2/2006, de 30 de junio , de suelo y urbanismo del País Vascoa la hora de modificar el planeamiento, enlazando con el informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Güeñes que consta al f. 67 del tomo I, carpeta 3 del expte., que se dice dio por cumplido aquel trámite con la sesión abierta al público del contenido del plan, sin que se hubieran presentado sugerencias o alegaciones por parte de los vecinos asistentes, enlazando la demanda con los ff. 59 a 64 del tomo I, capeta 3 del expte. en relación con reunión con la empresa titular de la explotación, con 21 vecinos de Zaramillo, de la cual, según la demanda, se desprende el descontento general de los vecinos con la existencia y continuación de la cantera estando a las preguntas que se plantearon, enlazando con el expediente también constan alegaciones de la demandante en contra de la ampliación, por lo que se dice que no sería cierto que no se hubieran presentado alegaciones.

Concluye la demanda en este ámbito remarcando la existencia de controversia entre la Corporación y los vecinos, por lo que el Ayuntamiento estaba obligado a fomentar la participación ciudadana mediante la utilización de un referéndum o consulta popular, como se dice estaría previsto en la norma citada, más al tratarse de una actividad perniciosa que se trata de mantener en el tiempo.

TERCERO.- Contestación de la Diputación Foral de Bizkaia.

Se ha opuesto a la demanda interesando la desestimación y confirmación de la Orden Foral recurrida.

Se remite al contenido del expediente, a los informe recaídos, singularmente al complementario definitivo de impacto ambiental de las pags. 60 a 65 de la carpeta 1 del expediente foral, con remisión a la publicación del Texto Refundido en el B.O.B. de 22 de julio de 2011, así como al contenido de la Modificación, a las correcciones impuestas a las que nos referíamos en el FJ 1º, tras lo que se pasa a rechazar los argumentos de la demanda,

En primer lugar, rechaza que no exista interés público justificado con la Modificación, enlazando con el contenido del art. 103 de la Constitución y lo que se razonó en el FJ 5º de la STS de 9 de febrero de 2009, recaída en el recurso 5938/2005 , sobre la discrecionalidad en el planeamiento urbanístico..

En cuanto a la infracción del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, se dice que fue ya respondido por la Secretaria del Ayuntamiento en los términos que constan en las pags. 108 y ss. del tomo 1 de la carpeta 3 del expte., a lo que se remite.

Respecto a la inexistencia de participación ciudadana, se dice que la carpeta 3 del expediente municipal, pags. 59 y ss., dejaría clara la participación.

Tras ello, concluye con remisión al ámbito de actuación foral respecto a la aprobación definitiva del planeamiento, que se dice se limita a ejercer, dentro del procedimiento administrativo bifásico, el control de legalidad de las determinaciones del planeamiento municipal, cuya competencia recae directa y exclusivamente en la Diputación Foral de Bizkaia, siendo el planificador municipal quien diseña la urbe, y la Diputación Foral administración que debe respetar la autonomía municipal.

Tras ello, se traen a colación las conclusiones y precisiones efectuadas por esta Sala, en concreto en la sentencia 247/1998, recaída en el recurso 3086/94 , en relación con el ámbito de la aprobación definitiva y las competencias de los ayuntamientos en el ámbito urbanístico, que se dice en idéntico sentido se plasmó la sentencia 270/2001, de 5 de marzo, recaída en el recurso 4962/97 .

Concluye la Diputación Foral señalando que no se aprecia en este caso que en el procedimiento se haya dado arbitrariedad en los términos entendidos por la jurisprudencia, por lo que tampoco había ilegalidad en el actuar de la Diputación Foral.

CUARTO.- Contestación del Ayuntamiento de Güeñes.

Como Administración codemandada, también interesa la desestimación del recurso y confirmación de la Orden Foral recurrida.

Retoma en sus antecedentes pautas que se desprenden del contenido del expediente administrativo, las distintas fases del documento recurrido, aprobación inicial por el Pleno del Ayuntamiento el 26 de julio de 2010, trámite de alegaciones, desestimación por acuerdo plenario de 1 de octubre de 2010, con el que asimismo se aprobó provisionalmente el documento recurrido, alegaciones desestimadas, entre otras, las de la hoy demandante, con el que se dispuso asimismo remitir el expediente a la Comisión de Ordenación del Territorio, trasladando lo que por ésta se informó como consta al tomo II de la carpeta 3, tras lo que se remitió el expediente a la Diputación Foral de Bizkaia para la aprobación definitiva, enlazando con las actuaciones del Departamento Foral de Medio Ambiente que formuló la correspondiente declaración de impacto ambiental, precisando que fue la Orden Foral 764/2011, de 14 de abril, del Diputado Foral de Medio Ambiente la que formuló Informe Definitivo de Impacto Ambiental de la Modificación de las NNSS, por lo recayó la Orden Foral aquí recurrida, enlazando con las subsanaciones que se requirieron, lo que se trasladó al Departamento Foral de Medio Ambiente, tras lo que recayó la Orden Foral 1285/2011, de 12 de julio, por la que por éste se formuló Informe complementario del Informe Definitivo de Impacto Ambiental que obra a los ff. 60 y ss., con lo que se concluye en el Texto Normativo de la Modificación de las NNSS publicado en el B.O.B. de 20 de julio de 2011.

1.- El Ayuntamiento rechaza el primer motivo de la demanda, en relación con contravención de la Ley 3/98, de protección del medio ambiente del País, enlazando con lo que plasma ésta en su exposición de motivos, para precisar que la impugnación, según la demanda, lo sería en relación con cuestiones que no tendrían que ver con la Modificación de las NNSS sino con la licencia de actividad, licencia otorgada por otro acto administrativo que no es objeto del recurso, por lo que se dice los alegatos deben ser rechazados.

A pesar de ello, el Ayuntamiento aprovecha para efectuar distintas consideraciones, con expresa referencia a la concesión de la explotación de recursos de la Sección C de la Ley de Minas, de la que es titular Hormigones y Áridos, S.A, que, de conformidad con la Ley de Minas, su art. 105 , implica el carácter de utilidad pública.

Tras ello, hace referencia a las actuaciones en el ámbito medioambiental que constan en el expediente, precisando que la demanda omite hacer alusión al contenido del Complemento del Estudio de Impacto Ambiental presentado en julio de 2010, donde se describe con amplitud la situación del macizo rocoso en el cual se ubica la cantera, por el que discurre el actual acceso al barrio de Saratxo, así como a los motivos a los cuales se achaca la inestabilidad de la zona, precisando que la titular de la explotación instaló un inclinómetro en 2009 cuya mediciones denotaban un movimiento de apertura de 9,5 mm. en dos años, lo que para el Ayuntamiento es un hecho palmario de la inestabilidad de la zona.

También dice que estaría constatada la existencia de una galería de la antigua mina de hierro San Sebastián y de la mina Paulita, que discurren por debajo del trazado del acceso al barrio de Saratxo, lo que estaría afectando a la inestabilidad del macizo rocoso, remitiéndose a la oportuna prueba para su acreditación, por lo que se dice que tales circunstancias fueron constatadas sobre el terreno por la Oficina Territorial de Bizkaia del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco, que justificó en su momento la Resolución de 30 de abril de 2005, que requirió a la empresa concesionaria de la explotación de la cantera la modificación del proyecto de explotación para determinar un nuevo diseño que garantizase la estabilidad de los frentes de cantera y del vial de acceso a Saratxo.

El Ayuntamiento rechaza el resto de alegatos de la demanda dirigidos a valorar el desplazamiento de los bancos de cabeza y en relación con la realización de voladuras.

También rechaza que no se haya dado control por su parte respecto a la actividad, remarcando que no es objeto de este procedimiento, porque, se insiste, se estaría enjuiciando la actividad desarrollada cuando estamos ante una Modificación de NNSS, insistiendo en que la actividad se ha desarrollado contando la empresa con las respectivas licencias y autorizaciones, por lo que se hacen consideraciones complementarias, rechazando que tenga relevancia en este caso el Convenio suscrito entre el Ayuntamiento y la empresa concesionaria, precisando que es un convenio ajeno a la Modificación, señalando que el conocimiento del convenio por la recurrente no había sido como consecuencia del expediente administrativo, porque su conocimiento se debe al expediente administrativo seguido para su aprobación, porque se sometió a trámite de información pública, por lo que los vecinos pudieron efectuar alegaciones, señalando que el convenio únicamente pone de manifiesto el interés general perseguido por el Ayuntamiento con la colaboración de la empresa, dirigidas a beneficiar a los vecinos del municipio, incluyendo los de Zaramillo, tengan o no relación con la cantera.

2.- En segundo lugar, respecto a la infracción del art. 13 de las NNSS de Güeñes, el Ayuntamiento se remite a lo ya razonado, al interés público que proclama el art. 105 de la Ley de Minas respecto de una concesión de explotación de recursos de la Sección C, porque se trataría de minerales que afectarían de forma directa a la economía regional y nacional y por ello al interés general.

3.- En tercer lugar, en cuanto a la infracción del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, en concreto respecto a la distancia de 2.000 m. del art. 4 , dice el Ayuntamiento que se olvida por la recurrente la derogación expresa del mismo por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire, así como que en el País Vasco sería plenamente aplicable la Ley 3/98 general de protección del medio ambiente del País Vasco, así sus arts. 55 y ss .

Tras ello, recuerda el concreto objeto de la Modificación de las NNSS, además de señalar finalmente que la distancia entre la zona a la que se refiere la Modificación de las NNSS sería superior a 2.000 metros respecto a la vivienda de la demandante y del núcleo rural de Zaramillo.

4.- Por último, en relación con el art. 108 de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo, respecto al trámite de participación ciudadana, el Ayuntamiento se remite al análisis del expediente, donde se comprueba la existencia de un programa de participación ciudadana en la fase inicial municipal, por lo que carecería de base la manifestación de la demandante.

QUINTO.- Contestación de la codemandada Hormigones y Áridos, S.A.

También se opone a la demanda e interesa su desestimación y confirmación de la Orden Foral recurrida.

Tras negar la veracidad de los hechos que contiene la demanda, salvo que sean expresamente reconocidos en la contestación, relata los antecedentes que se desprenden del expediente que considera relevantes, con carácter previo a pasar a responder a los motivos de la demanda.

1.- Comienza rechazando que se dé infracción de la Ley 3/98 de protección del medio ambiente del País Vasco.

En este ámbito se hace referencia a la generalidad de los preceptos que refiere la demanda, por lo que pasa a responder a las distintas cuestiones que en ella se plantean, remarcando que la Orden recurrida lo único que hace es, simplemente, modificar las NNSS para permitir un uso extractivo en una zona muy concreta, en la que el suelo sigue siendo no urbanizable común, sin protección especial, como lo era antes de la Modificación, por lo que la Orden Foral recurrida no hace mención alguna al resto de la explotación minera ni al desarrollo de la misma, que contaría con proyecto de explotación aprobado, así como con plan de restauración del espacio natural, tras la tramitación de una declaración de impacto ambiental pionera ya en 1992, con licencia municipal de actividad; alude al control de la actividad por el Plan de Vigilancia Medioambiental y la aprobación anual de los Planes de Labores, remarcando que todo ello no es objeto del presente procedimiento.

Recuerda la codemandada que es titular de la concesión de la explotación de recursos de la Sección C de la Ley de Minas, con remisión a la resolución del Departamento de Industria, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco de 24 de noviembre de 1997 que aporta como doc. nº 2, así como se trae a colación la declaración de utilidad pública que ello implica estando al art. 105 de la Ley de Minas , por lo que se dice existe un claro carácter de generalidad de utilidad pública que justifican la modificación del planeamiento.

Dice que, además, estamos ante un supuesto en el que concurren circunstancias constatadas por la Administración minera que justifican la Modificación, insistiendo en las inestabilidades que surgieron en el frente occidental de la cantera Andaroleta, fundamentalmente en 2004 y posteriormente en 2005, remitiéndose al doc. nº 3, dictamen elaborado por el geólogo don Luis Manuel , donde se recogen las inestabilidades detectadas en el frente occidental de la cantera, trasladando de dicho informe las causas de tal situación, por lo que se exigía, o al menos era recomendable, adoptar en el frente en cuestión taludes con un ángulo de inclinación respecto del horizontal de 49º, frente a los 65º actuales, aunque se hacen consideraciones sobre ello, actuaciones llevadas a cabo para señalar que fue por Resolución de 30 de abril de 2005, de la Oficina Territorial de Bizkaia, del Departamento de Industria del Gobierno Vasco, por la que se dirigió a la codemandada para que procediera a la modificación del proyecto de explotación, adoptando un nuevo diseño que garantizase la estabilidad de los frentes de la cantera, señalando que la única solución definitiva al problema de inestabilidad era la modificación del proyecto de explotación, como se había requerido por la Administración, que enlaza con la justificación de la Modificación puntual de las NNSS aquí recurrida.

La codemandada se remite al doc. nº 4, fotografía aérea de la cantera, para señalar que en ella se puede observar, en primer lugar, la pista de transporte a la que se está refiriendo, ubicada al norte de la explotación, precisando que se puede observar perfectamente cómo es una zona que no ha sido jamás explotada, ni se había dedicado al uso extractivo, sino que, simplemente, sería una pista que sirve de acceso a los frentes, enlazando con dicha pista para precisar que ya aparece en el proyecto de explotación sometido al Plan de Vigilancia Medioambiental del Ayuntamiento de Güeñes, precisando que la pista en cuestión se encontraría en las antiguas minas de hierro, señalando que la codemandada inicialmente no la utilizó pero que, sin embargo, la aprobación en 1985 del Reglamento de Seguridad Minera por R.D. 863/1985 prohibió los usos mineros que se estaban llevando a cabo, así voltear el material desde el frente de explotación hasta la plataforma base de la cantera, por lo que se hizo necesario la utilización de la pista de transporte para trasladar el material desde los frentes hasta la planta de tratamiento, por lo que se remarca que nunca se llevó a cabo la actividad extractiva en la zona en cuestión, a pesar de lo que erróneamente habría señalado el Informe preliminar de impacto ambiental.

En relación con la zona sureste, identificada como zona A, se dice que sí se ha dedicado al uso extractivo a diferencia de la anterior, precisando que para ello se llevó a cabo una Modificación Puntual de las NNSS en 1999, efectuándose los trámites y referencia a la aprobación definitiva por Orden Foral 69/2000, de 15 de febrero, por lo que se remite a los docs. 5, 6 y 7.

Se dice que se desconoce por qué el Ayuntamiento no trasladó dicha Modificación a su cartografía.

Insiste, en relación con el procedimiento que concluyó con la Orden Foral aquí recurrida, que se habían llevado a cabo todas las actuaciones legalmente exigibles, en concreto, en el ámbito de la protección del medio ambiente, porque se realizó el trámite de Evaluación Conjunta de Impacto Ambiental, se elaboró el Informe Preliminar de Impacto Ambiental y por ello el Informe Definitivo de Impacto Ambiental, remarcando su carácter favorable, imponiendo determinadas medidas protectoras, correctoras y compensatorias que debían incorporarse a la Modificación, así como aspectos relativos al Programa de Supervisión.

Medidas que fueron expresamente incorporadas a la normativa aprobada por la Modificación de las NNSS, con el único objeto de proteger de cualquier impacto el entorno de la cantera.

Se dice que el Informe Definitivo de Impacto Ambiental es olvidado o eludido por la demanda.

También precisa que se exigieron otros informes con repercusión medioambiental; se alude a informes sectoriales, todos ellos favorables, de la Comisión de Ordenación del Territorio, de la Dirección de Biodiversidad y Participación Ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca, y de la Dirección General de Montes y Espacios Naturales del Departamento de Agricultura del Gobierno Vasco.

Insiste en las exigencias y cumplimiento de las pautas medioambientales y la finalidad de todo ello, para hacer referencia al Plan de Vigilancia Medioambiental llevado a cabo por el Ayuntamiento, y al Plan de Restauración del Medio alterado por las actividades de explotación de la cantera, según Resolución de la Dirección General de Energía y Minas de 7 de septiembre de 2010 que obliga a la codemandada a un depósito de avales por la cantidad de 1.879.510,14 euros, en lo que se valoró la ejecución de la restauración de la explotación.

La codemandada también concluye, en este ámbito, con una pequeña referencia al Convenio aludido por la demanda, que se dice es un convenio que ha de situarse en el ámbito de decisión de la codemandada de colaborar en el interés general de todos los vecinos del municipio de Güeñes, especialmente de los que residen en el núcleo de Zaramillo, en el que se encuentra la actividad, Convenio sometido a los trámites legalmente previstos, como el de información pública, lo que se dice ha permitido tanto a la demandante como al resto vecinos conocer su contenido.

2.- En segundo lugar, la codemandada considera que no se da infracción de las Normas Subsidiarias de Güeñes, en concreto de su art. 13, enlazando con la justificación de la Modificación desde el punto de vista del interés público, lo que lleva a traer a colación nuevamente las previsiones de la Ley de Minas en relación con la concesión de explotación de recursos de la Sección C, trayendo a colación entre otros los art. 105 y 122 de la citada Ley .

3.- En tercer lugar, rechaza que se dé infracción del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, para remarcar que es un Reglamento no aplicable al supuesto de autos, remitiéndose al Informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Güeñes de 16 de septiembre de 2010, que propuesto desestimar la alegación análoga a lo que ahora se debate, enlazando con que se está ante una norma preconstitucional y señalando, como el Ayuntamiento, que había sido derogada por la Ley 34/2007, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, aunque se prevea su mantenimiento transitorio en las comunidades autónomas que no tuviesen normativa aprobada en la materia, señalando que en este caso no sería de aplicación porque en la Comunidad Autónoma del País Vasco sí que existía normativa, en concreto, la Ley 3/98 de protección del medio ambiente, por lo que no sería de aplicación del RAMINP.

A pesar de ello, como se dice a efectos dialécticos, se afirma que el sentido común, aparejado a la evolución de los tiempos, lleva a la conclusión de lo absurdo de la aplicación de las distancias mínimas recogidas en una norma de 1961 como única medida para evitar los impactos producidos por cualquier tipo de actividad en el medio ambiente, máxime en actividades como la de autos, porque se dice sería una actividad cautiva, porque únicamente puede llevarse a cabo en el lugar en cual se encuentran los recursos minerales que afectan al interés público y general, enlazando con la evolución de las técnicas medioambientales y con la Ley autonómica de protección del medio ambiente.

Dice que además la cantera ya fue sometida en su momento al procedimiento de calificación e imposición de medidas correctoras del RAMINP, con remisión a la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental del Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco de 28 de julio de 1995, que se aporta como doc. nº 8, habiéndose emitido informe sobre la calificación y medidas correctoras a imponer, clasificando la actividad como molesta y peligrosa, pero considerando el emplazamiento como adecuado.

4.- Por último, rechaza que se dé incumplimiento del art. 108 de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo del País Vasco, remitiéndose al contenido del expediente, para precisar que el 8 de julio de 2010, como reflejan los ff. 50 y ss. de la carpeta 3, se celebró en el Aula de Cultura de Zaramillo una sesión abierta al público, explicativa del contenido de la Modificación Puntual de las NNSS, por lo que se había dado la publicidad necesaria, habiéndose instalado carteles anunciadores en el municipio, colocándose en la página Web del Ayuntamiento, publicándose en diversas publicaciones de ámbito local y comarcal, sobre lo que se remite al acta de dicha sesión informativa, elaborada por el Técnico de Medio Ambiente del Ayuntamiento Sr. Benito , donde se desprende la existencia de numeroso público, entre el que se encontraba la demandante, habiéndose realizado numerosas preguntas relacionadas con la Modificación Puntual, por lo que se alude a las pautas propias de la tramitación del expediente y los trámites de información pública y alegaciones, alegaciones que se efectuaron, entre ellas por la demandante; concluyen remarcando que incluso se habían analizado las presentadas fuera de plazo, desestimadas por los motivos que constan en el expediente.

SEXTO.- Precisiones iniciales sobre el ámbito del recurso.

Al responder al presente recurso debemos dejar precisado ya que su objeto lo constituye la Orden Foral 744/2011, de 26 de mayo, de la Diputada Foral de Transportes y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia, por la que se aprobó, con correcciones, la modificación de las Normas Subsidiarias de Güenes para la ampliación de la cantera Andaroleta, del Barrio de Zaramillo; por ello, los argumentos que incorpora la demanda han de entenderse centrados el objeto del recurso, en este caso respecto a una concreta modificación de normas subsidiarias con la singularidad de su naturaleza jurídica, porque al instrumento de planeamiento urbanístico estamos ante una disposición normativa, ante una norma o reglamento.

Asimismo, examinado el contenido del expediente, nos encontramos que se exigieron las pautas en cuanto a tramitación exigidas por el ordenamiento jurídico, singularmente las previstas en la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo del País Vasco, respecto a una modificación puntual de la Normas Subsidiarias como instrumento de planeamiento general en el municipio de Güeñes, con carácter previo a ser sustituidas por el Plan General de Ordenación Urban, en los términos que ordena la citada Ley 2/2006.

Asimismo, debemos anticipar que ha de quedar al margen de lo aquí debatido el desarrollo de la actividad de la cantera Andaroleta con carácter previo, o incluso posterior, a la Orden Foral aquí recurrida, dado que tenemos que partir, así se desprende de las actuaciones, que se está ante una actividad amparada en la oportuna licencia de actividad, además de estar reconocida en el planeamiento urbanístico, sin que estén en cuestión las pertinentes autorizaciones sectoriales en el ámbito de la minería, en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, competente en relación con ejecución de la legislación minera, sin perjuicio de las actuaciones que se hayan podido seguir, o se puedan seguir de producirse actuaciones en desarrollo de la actividad al margen de los pertinentes permisos o autorizaciones, lo que, sin más, no es determinante de la disconformidad a derecho de la resolución recurrida.

En relación con el conjunto de informes preceptivos, en concreto respecto al contenido del expediente en el ámbito medioambiental, nos referimos sobremanera al informe preliminar y al informe definitivo, donde se incorpora la evaluación ambiental, solo cabe remitirnos a él y recordar, como recogíamos en el FJ 1º, las precisiones o exigencia de corrección según la Orden Foral 744/2011, cuando impuso expresamente al documento adaptarse a la evaluación ambiental en los aspectos que referíamos.

SÉPTIMO.-No puede concluirse que existieran reparos medioambientales que impidieran la aprobación de la Modificación de las NNSS.

Tras ello, pasamos a responder al primero de los argumentos de la demanda, con el que se defiende la disconformidad a derecho de la Orden Foral recurrida por haber incurrido en infracción de la Ley 3/98, de 27 de febrero, General de protección del medio ambiente del País Vasco.

Dejando al margen las alusiones que se hacen a incidencias o a pautas del desarrollo de la actividad, porque debe quedar al margen del presente recurso como hemos concluido en el anterior FJ 6º, vemos como la demandante, de forma apasionada, se apoya en los principios y pautas de la citada ley, enlazando con el derecho del medio ambiente, con plasmación en el art. 45 de la Constitución , para defender, en esencia, que no existiría una justificación concluyente de la ampliación de la actividad de la cantera, llegándose a señalar que lo referido en las actuaciones respecto a la inestabilidad de la zona alta del frente occidental de la cantera, sería no justificación sino pretexto para la pretensión final de la titular de la explotación, para la continuación de la explotación mediante la ampliación de la actividad, según se dice, por doce años más, enlazando con el testimonio fotográfico que aporta la demanda, sobre lo que se incidió incluso en periodo de prueba.

Aquí no es necesario hacer incursiones en relación con los principios y pautas que en relación con el derecho constitucional al medio ambiente recoge el art. 45 de la Constitución y la remisión que ésta hace a su desarrollo por la legislación ordinaria; tampoco en relación con las pautas y principios que se derivan de la Ley 3/98, general de protección del medio ambiente en el País Vasco, pero sí conviene señalar que, sin más, toda explotación minera no implica una incursión o incidencia en el medio ambiente que deba considerarse disconforme a derecho, sin perjuicio de no desconocer, lo que por otra parte es obvio y nadie discute en el curso del proceso, que cualquier intervención minera, en concreto a cielo abierto como en este caso ocurre con la explotación de una cantera, incide en el medio ambiente, porque exige la alteración al menos de la capa superficial del entorno afectado, lo que enlaza con la necesidad, estando a la legislación minera, de elaborar planes de restauración tendentes a recuperar el entorno afectado dentro de lo posible, para excluir o eliminar la incidencia negativa de la explotación.

Por ello, en concreto, aunque existe incidencia en el medio ambiente como consecuencia de las explotaciones mineras, así como en otras, no toda incidencia negativa implica que no puedan autorizarse, en este caso, desde la perspectiva del planeamiento urbanístico, el desarrollo de actividades mineras, de la cantera, en el ámbito del suelo no urbanizable.

La Sala no puede sino asumir, al no existir elementos determinantes de que no sea cierto, que la justificación de la Modificación de las Normas Subsidiarias arranca con la exigencia de la Administración sectorial de Minas, del Gobierno Vasco, dirigida a la titular de la explotación, como se plasmó en la resolución de 30 de abril de 2005 del Jefe de la Oficina Territorial de Bizkaia del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco, que aportó a los autos la codemandada como documento núm. 1, folios 182 a 184 de los autos, con la que se trasladaba requerimiento dirigida la Modificación del Proyecto de Explotación para garantizar la estabilidad del frente en cuestión de la cantera, de la denominada cantera Andaroleta de Zaramillo; en relación con ello incide en pasajes varios el contenido del expediente, así como el informe pericial que aportó la codemandada.

Por ello, y como la Sala debe partir de esa justificación, no puede sino concluir que es un presupuestos coherente y razonable en relación con lo que se pretendía evitar, singularmente por la situación del ámbito en el que se pretendía incidir, como refleja la distinta documentación gráfica que obra en el expediente, y así en los autos, incluso un informe pericial topográfico.

Por otro lado, y en este ámbito, no tiene soporte probatorio la Sala para concluir que no fuera conforme a derecho el informe definitivo de impacto ambiental vinculado a la Modificación de las Normas Subsidiarias aquí recurrida, por incidir, en este caso, en suelo no urbanizable.

OCTAVO.- Existencia de interés público.

El segundo argumento de la demanda defiende que se daría infracción del art. 13 del propio documento de las Normas Subsidiarias de Güeñes, de su apartado 4, en cuanto a la exigencia de justificar la modificación del punto de vista de interés público para defender que, en este caso, no existiría interés público sino que solo existiría interés particular de una empresa, la titular de la explotación, para ampliar la explotación de la cantera.

No se va a discutir, dado que es obvio, que la titular de la explotación, empresa privada, tiene intereses privados y de rentabilidad económica en el desarrollo de la actividad que desarrolla en la cantera Andaroleta, pero ello no significa que no exista interés público, además de estar reconocido en todo lo que significa desarrollo de actividades mineras.

Aquí, como se ha insistido por las partes demandadas, no podemos perder de vista que la mercantil codemandada, Hormigones y Áridos, S.A. es titular de una concesión de explotación de recursos de la Sección C) de la Ley de Minas, identificada como Andaroleta núm. 12.770, que se ha trasladado, de ello debemos partir, lo es para cuatro cuadrículas mineras ubicadas en el municipio de Güeñes, dentro de las cuales se encuentra la zona referida en la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias aquí recurrida, lo que obliga a tener presente el art. 105 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , que al referirse a las concesiones de explotación de recursos de la Sección C) expresamente reconoce su utilidad pública.

Reconocimiento legal de la utilidad pública que no puede sino tenerse presente y concluir que, en este caso, con la Modificación recurrida no se podía considerar que se desconocía la previsión del apartado 4 del art. 13 de las propias Normas Subsidiarias de Güeñes, cuando con carácter general, en relación a cualquier tipo de modificación, se exigía la justificación del interés público, que, en este caso, en principio lo encontramos al estar reconocido en una disposición con rango de ley y ello, insistimos, sin perjuicio de que junto al interés público exista, finalmente, un interés privado de la titular de la concesión, al margen de la causa o motivo que justificó promover el expediente de Modificación de las Normas Subsidiarias en relación con lo que anteriormente razonábamos, la exigencia trasladada a la titular de la concesión por la Administración sectorial de Minas, en concreto por la Oficina Territorial de Bizkaia del Departamento de Industria del Gobierno Vasco.

Por ello, este segundo motivo también deberá ser desestimado.

NOVENO.- No concurre infracción del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.

El tercer motivo, defiende que se daría infracción del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, en concreto de su art. 4 sobre emplazamiento y distancias, remarcando la distancia de 2.000 metros desde el núcleo más próximo de población agrupada.

El rechazo de este motivo exige, en primer lugar, dejar constancia, como hemos hecho en otros supuestos, así por todas en sentencia 233/2008, de 16 de abril de 2008, recaída en e recurso 904/05 , en la que en su FJ 11º, razonábamos, a modo de conclusión, al responder a motivo en el que también de denunciaba infracción del art. 4 del RAMINP, como sigue

"[...]

Además tenemos que el legislador estatal, recientemente, con posterioridad al Plan aquí recurrido, ha derogado el RAMINP, así por la Ley 34/2007, de 15 noviembre 2007, de calidad del aire y protección de la atmósfera, cuya Disposición Derogatoria única, punto 1 derogó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, derogación que deja precisado lo que sigue:"No obstante, el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa"; los mandatos de la ley entraron en vigor el 17 de noviembre de 2007.

Vemos como se configura por el legislador la consideración de normativa supletoria en relación con las competencias asumidas por las comunidades autónoma, en concreto en materia de medio ambiente.

Ya hemos visto como la Comunidad Autónoma del País Vasco, desde la Ley 3/1998 General del Medio Ambiente, tiene normativa aprobada en la materia.

Los anteriores razonamientos y conclusiones, se trasladan para ratificar la exclusión de la no aplicación del art. 4 del RAMINP en la Comunidad Autónoma del País Vasco, ratificando previos pronunciamientos de la Sala, y ello porque, sin perjuicio de otras consideraciones, las sentencias del Tribunal Supremo que hemos ido refiriendo no han hecho valoración en relación con esta Comunidad Autónoma, sí con otras, Navarra, Cantabria, Castilla-León y la Comunidad Valenciana.

Por ello, y en conclusión, al considerar que la Ley 3/98 del Parlamento Vasco, General del Medio Ambiente ha de considerarse como legislación propia en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, esto es, las denominadas actividades clasificadas, y al concluir por lo razonado que en este momento no puede otorgársele el rango de legislación básica estatal, ya en la materia sanidad o en la materia medio ambiente, al precepto reglamentario preconstitucional, al art. 4 del RAMINP [- hoy en día expresamente derogado-] es lo que lleva a desestimar el motivo impugnatorio que analizamos en el que se defiende por al demandante la infracción de dicho precepto reglamentario".

Por tanto, concluíamos en la relevancia que tiene la derogación del RAMINP, por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire.

Además, junto a ello no puede desconocerse el momento temporal en el que se aprobó el citado reglamento y la justificación o la razón de ser de la exigencia, en su momento, de la distancia de 2.000 m respecto a núcleos residenciales, que en relación con el desarrollo tecnológico actual y con las potencialidades de las medidas correctoras y de las pautas de las instalaciones industriales, nos encontramos sin duda ante otros parámetros que los que se tuvieron en cuenta hace más de sesenta años, ya que se aprobó por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.

Además, no podemos perder de vista, como se desprende del expediente y se acredita con la prueba pericial practicada en los autos, que incluso en el ámbito en el que incide la Modificación de las Normas Subsidiarias recurrida, respecto al ámbito de la explotación de la cantera, se encuentra más alejada de los núcleos urbanos que el propio espacio en el que se ha venido desarrollando la explotación, como quedó ratificado, no solo en la prueba testifical, sino de forma singular con el informe pericial del Ingeniero Técnico en Topografía don Ildefonso .

Como se ha defendido por las partes demandadas, con la Modificación de las Normas Subsidiarias se da cobertura en el ámbito del planeamiento urbanístico para que avance la explotación de la cantera, pero, y ello es evidente, en dirección contraria al núcleo de Zaramillo, así como al resto de núcleos que refleja el informe pericial del Sr. Ildefonso ..

Por todo ello, este tercer motivo de la demanda también deberá ser desestimado.

DÉCIMO.- Se cumplió con las exigencias del art. 108 de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo sobre el Programa de Participación Ciudadana.

El cuarto y último motivo de la demanda, defiende que se da infracción del art. 108 de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo, en relación a las previsiones sobre programa de participación ciudadana.

Artículo 108, referido al programa de participación ciudadana en el plan general, que es del tenor que sigue:

"El acuerdo municipal de inicio de la formulación, modificación o revisión de cualquier figura de planeamiento de ordenación estructural deberá estar acompañado de un programa de participación ciudadana en el que, según las características del municipio, se establecerán los objetivos, estrategias y mecanismos suficientes para posibilitar a los ciudadanos y ciudadanas y entidades asociativas el derecho a participar en el proceso de su elaboración. Entre estos mecanismos figurarán:

a) Sesiones abiertas al público explicativas del contenido del avance, en especial de las decisiones estratégicas de construcción de la ciudad y las posibles alternativas presentadas en la tramitación del expediente.

b) Posibilidad de celebrar consulta popular municipal, según la regulación establecida en la legislación básica de régimen local, en caso de graves controversias ciudadanas sobre alguno de los aspectos incluidos en el plan.

c) Material divulgativo, que deberá prepararse junto con los documentos legalmente exigidos para los instrumentos urbanísticos, al objeto de facilitar su difusión y comprensión".

Para responder a este motivo de la demanda obligado es partir del contenido del expediente, porque se está ante un trámite exigido por la Ley de Suelo y Urbanismo y su cumplimiento debe quedar acreditado en él.

Para ello obligado es remitirnos a la Carpeta 3 del Tomo 1, folios 50 y siguientes, donde vemos que se refleja que en la denominada Aula Cultura de Zaramillo hubo una sesión abierta al público en fecha 8 de julio de 2010, siendo relevante remitirnos al acta que el Técnico de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Güeñes elaboró en relación con el contenido de la identificada como sesión informativa, folios 59 y siguientes, en la que se recoge el conjunto de preguntas y respuestas que en el desarrollo de la sesión se fueron dando.

Sobre ello la demandante, como insiste en su escrito de conclusiones, alude a que la asistencia llegarían a lo sumo a veinte personas, a 21 vecinos se refiere la demanda, por ello, según se dice, ni el 10% de la población censal del núcleo de Zaramillo, que estaría provocado por la falta de una publicidad temprana y eficiente de lo que se considera cuestión tan importante, además por haberse celebrado en día laborable, lo que enlaza con lo que manifestó a quien propuso como testigo, don Ovidio , vecino de Zaramillo de toda la vida, quien manifestó haber asistido pero habiéndose enterado el mismo día del acto y habiendo podido asistir por no trabajar, por ser pensionista.

Estas consideraciones no pueden llegar a concluir que se diera, en este caso, un incumplimiento relevante del art. 108 de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo, en los términos que se encauzó el programa de participación ciudadana en este caso concreto, estando al contenido del expediente, a lo que nos hemos referido y ello, además, en un supuesto de una modificación muy singular, además de puntual, sin perjuicio de tener que señalar que no se puede considerar menor la participación que, según la demandante, fue en torno al 10% de la población censada en el núcleo de Zaramillo.

Todo ello, al margen del resto de pautas y trámites en el procedimiento de aprobación de la Modificación de las Normas Subsidiarias, con distintos trámites de información pública e intervención de dichos órganos, que son complementarios, eso sí, en principio ajenos al concreto motivo que ahora resolvemos.

Por todo ello, en conclusión, al desestimar también este cuarto y último motivo de la demanda, no cabe sino rechazar las pretensiones anulatorias ejercitadas por la demandante, para ratificar la orden foral recurrida.

UNDÉCIMO.- Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no se hace especial pronunciamiento al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso 1704/2011interpuesto por doña Regina contra la Orden Foral 744/2011, de 26 de mayo, de la Diputada Foral de Transportes y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia, por la que se aprobó, con correcciones, la modificación de las Normas Subsidiarias de Güenes para la ampliación de la cantera Andaroleta, del Barrio de Zaramillo, debemos:

1º.- Declarar la conformidad a derecho de la Orden Foral recurrida en el ámbito del presente recurso que, por ello, confirmamos, con rechazo de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

2º.- No efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 1704 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.