Sentencia Administrativo Nº 94/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 242/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 242/2013

Partes: Teofilo

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA

S E N T E N C I A Nº 94

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 242/2013, interpuesto por Teofilo , representado por el Procurador de los Tribunales DANIEL FONT BERKHEMER y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Tarragona dictó en el Procedimiento abreviado nº 166/2012, la Sentencia nº 116/2013, de fecha 23 de abril de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Teofilo contra la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Tarragona, de fecha 16 de enero de 2012, por la que se acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional y la prohibición de entrar en España durante 5 años, que se confirma íntegramente.

La parte recurrente deberá abonar las costas del procedimiento. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Teofilo y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Teofilo , de nacionalidad marroquí, interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2013, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 2 de Tarragona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 16 de enero de 2012, por la que se acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

SEGUNDO.-D. Teofilo , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia aduciendo como motivos de impugnación:

a) Falta de proporcionalidad por considerar que debió serle impuesta una sanción de multa en lugar de la expulsión.

b) Su arraigo familiar en España al tener un hijo de 7 meses de edad nacional español fruto de su relación con la también ciudadana española Beatriz con quien contrajo matrimonio el 27-4-2012.

c) Que sigue tratamiento rehabilitador de su dependencia a las drogas y por el Juzgado de instancia no se valoró que estuvo regularizado.

d) Que tiene domicilio conocido pues se encuentra empadronado en la localidad de El Vendrell.

e) Que entró de forma regular en territorio español, y que desde entonces ha desarrollado diversas actividades económicas. Que en la actualidad realiza trabajos esporádicos por horas en el campo, de pintura y en el sector servicios, contando con la ayuda de su hermanastra, su esposa y la familia de ésta.

La Abogacía del Estado, solicita la confirmación de la Sentencia apelada, destacando que los antecedentes penales del recurrente no han sido ni pueden ser cancelados pues no ha abonado la multa impuesta; que tiene diversos antecedentes policiales por tráfico de drogas y robo con fuerza en las cosas. Que a pesar del arraigo familiar del recurrente con su conducta ha demostrado ser un riesgo claro y evidente para el orden público y la convivencia ciudadana, y que a salvo el tiempo que estuvo en prisión, ha sido objeto de diversas detenciones. Que sus únicas fuentes de ingresos provienen de la economía irregular o de otras fuentes ilícitas. Y finalmente que fue desestimada su solicitud de regularización por arraigo.

TERCERO.-Procede examinar en primer lugar la motivación de la resolución sancionadora, para lo que debemos acudir al expediente administrativo y a los propios autos, y valorar, a partir de los mismos, la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta a la vista de los hechos y circunstancias negativas que pudieran justificarla.

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:

'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender justificada la sanción de expulsión en lugar de la multa.

En efecto, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

El apelante, de nacionalidad marroquí, fue detenido por la Policía Local de Roda de Barà por la presunta comisión de un delito de robo con fuerza, no pudiendo exhibir documento alguno que acreditase su identidad o encontrarse regularmente en España.

Tras consultar la base de datos de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil se constató que le constaban detenciones por la Guardia Civil por delito contra la salud pública y el medio ambiente, robo con fuerza en las cosas y elaboración, tenencia y tráfico de drogas; y por los Mossos d'Esquadra una detención del 11-11-2011 por un robo con fuerza en las cosas. Todo lo cual son hechos claramente negativos que junto a su situación ilegal en España aconsejaban optar por la sanción de expulsión.

Es cierto que dispuso de una autorización de residencia temporal y trabajo, pero la misma caducó en mayo de 2009, y solicitada segunda renovación le fue expresamente denegada el 11-6-2009, incumpliendo el interesado a continuación la obligación de abandonar el territorio español en el plazo máximo de 15 días prevista actualmente en el artículo 24 del RD 557/2011, de 20 de abril , y que se hizo constar expresamente en la Resolución antes citada con la referencia entonces aplicable de los artículos 51.3 y 139.1 y 2 del Real Decreto 864/2001, de 20 de junio .

Por otra parte, reconoció ante la policía y afirma en el recurso de apelación presentado que trabaja en la restauración y en el campo sin autorización y sin estar asegurado en ninguna empresa, lo que de nuevo es un hecho negativo pues con ello, el apelante olvida que tal conducta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) LOE , es una infracción grave en materia de extranjería, en lo que constituye un nuevo hecho negativo que corrobora el acierto de la opción por la sanción de expulsión.

En cuanto al volante de empadronamiento en El Vendrell que obra en el expediente administrativo, permite comprobar que el apelante en fecha 19-9-2011 se encontraba empadronado en c/ DIRECCION000 , NUM000 , junto a 6 personas mas de los apellidos mas dispares y de los que tan sólo dos eran nacionales.

Y en cuanto a su arraigo familiar compuesto por esposa e hijo menor, destacar que tanto el matrimonio como el nacimiento del hijo son posteriores al Decreto de expulsión, ya que el primero tiene lugar el 27-4-2012 y el nacimiento del hijo el NUM001 -2012, habiéndose incoado el expediente sancionador el 16-12-2011. Y ello sin olvidar que, como dice el Tribunal Constitucional en su Auto de 19 de mayo de 2010 'la exigencia de vínculos en nuestro país no permite obviar que éstos también se hacen patentes mediante el respeto a las normas de convivencia que expresan las normas penales'.

Finalmente su detención e ingreso en prisión por su presunta comisión de un delito contra la salud pública, sin posibilidad de cancelación de antecedentes penales, es otro dato negativo a valorar en orden a considerar la corrección de la sanción de expulsión impuesta.

Como ya se ha expuesto, la expulsión queda suficientemente motivada, y además es adecuada a las circunstancias del caso, pues debe recordarse que la infracción cometida por la apelante, es una infracción de las consideradas continua o permanente, esto es, según el Tribunal Supremo, una infracción que consiste en una conducta reiterada por una voluntad duradera, en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos ( STS de 24-10-1998 ), siendo por tanto adecuado para poner fin a la misma, la opción por la sanción de expulsión del territorio nacional.

Por todo ello, debe concluirse afirmando, que tal y como indicó la sentencia apelada, se aprecian en el presente caso, suficientes elementos como considerar proporcional y adecuada a sus circunstancias, la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la de multa, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Teofilo , contra la Sentencia de 23 de abril de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona .

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.