Sentencia Administrativo Nº 94/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 306/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 306/2014

SENTENCIA NUMERO 94/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a once de febrero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 4-3-14 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso- administrativo número 78/2013 , en el que se impugna, Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia desestimatoria del recurso de reposición formulado, a su vez, contra la Resolución de 9 de mayo de 2012, denegatoria de la autorización de residencia temporal.

Son parte:

- APELANTE: Aureliano , representado por el Procurador D. BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO y dirigido por la Letrada Dª. MARGARITA CARRASCO QUINTANILLA.

- APELADO: SUBDELEGADO DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Aureliano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque totalmente la mencionada sentencia por los motivos recogidos en el cuerpo de este escrito y en el de demanda; dictando en su lugar otro más ajustada a derecho que anule la resolución administrativa impugnada y ordene la concesión de la autorización de residencia temporal solicitada a Aureliano , con expresa imposición de costas a la Administración demandada si se opusiere.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimacióin del recurso de apelación y declarando la confromiad a derecho de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/2/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DE LA APELACIÓN.

Aureliano recurre en apelación la sentencia n.º 50/2014, de fecha 4 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Bilbao en el Procedimiento Abreviado n.º 78/2013. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia desestimatoria del recurso de reposición formulado, a su vez, contra la Resolución de 9 de mayo de 2012, denegatoria de la autorización de residencia temporal.

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

' TERCERO.-Se ha de partir que con fecha 18 de enero de 2012, tuvo su entrada en el Registro General de la Brigada de Extranjería de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía la solicitud formulada por el Sr. Aureliano , para la obtención de una autorización de residencia temporal inicial , como así se determinó y resolvió por la resolución recurrida en la instancia de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, que para justificar la decisión, plasmó que en relación con la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, que el art 196 .1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 de 11de diciembre, que dispone que una vez quede acreditada la imposibilidad de repatriación de un menor, y en todo caso transcurridos los 9 meses, desde que el menor ha sido puesto a disposición de los servicios competentes de Protección de Menores, se procederá a otorgarla autorización de residencia, en el presente caso no han transcurrido dicho plazo de estancia del menor en los Servicios de Protección de Menores. Respecto al informe Policial que hace referencia el art 48.4 es desfavorable.

En cuanto al argumento relativo a la falta de motivación la resolución recurrida , no cabe entender que se haya producido infracción de lo dispuesto en el art. 54 de la LRJ-PAC , que contempla el requisito a cumplir en las resoluciones de la 'motivación ', entendiendo por tal la causa jurídica tenida en cuenta como base de la medida adoptada por la Administración, ya que el cumplimiento del requisito de la motivación, no exige una argumentación extensa, bastando con que sea 'racional y suficiente' y contenga una referencia de hechos y fundamentos de derecho, lo que se ha cumplido en el caso que nos ocupa, ya que las resoluciones cumplen tales determinaciones al indicar, entre otros, los hechos origen, el preceptos de aplicación y los motivos por los que le es denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales al demandante

No debe olvidarse que la motivación de los actos administrativos mediante la aceptación de propuestas o informes incorporados al expediente -motivación in aliunde- es algo admitido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo decaer en consecuencia tal motivo de impugnación. Tampoco se ha producido una 'incongruencia omisiva' en la resolución impugnada, ya que como señala la S.T.C. 91/1994 , solo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva, lo que aquí no se ha producido. Es más el propio Tribunal Constitucional, en la sentencia 128/96 de 9 de julio , ha concluido que la utilización en las resoluciones judiciales de modelos impresos o formularios estereotipados no implican necesariamente una falta o insuficiencia de motivación, por lo que procede desestimar tal motivo de impugnación en el caso concreto que nos ocupa ya que a la vista de la resolución recurrida se observa que están lo suficientemente motivadas para no crear indefensión al administrado.

El art 35 de la LOEX, regula la situación de los extranjeros menores no acompañados, disponiendo, en el apartado 9, que reglamentariamente se determinaran las condiciones que habrá de cumplir el menor tutelado que disponga de autorización de residencia y alcancen la mayoría de edad para renovar la autorización o acceso a una autorización de residencia y trabajo.

El art 196 del RLOEX 1 establece esas condiciones que señala que una vez acreditada la imposibilidad de repatriación del menor y en todo caso transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de Protección de Menores se procederá a otorgarles las autorización de residencia . Pues bien en este caso en los folios del 27 a 33 del expediente administrativo, consta la Orden Foral de fecha 14 de noviembre de 2011, en la que se declara la situación legal de desamparo del adolescente demandante menor documentado, cuya documentación se adjunta, en el Centro de Primera Acogida de Amorebieta en fecha de ingreso de 14 de julio de 2011, por lo que se ha de concluir señalando que el recurrente no cumplía las condiciones establecidas reglamentariamente para la obtención de la autorización de residencia solicitada, ya que no había transcurrido el plazo dispuesto en 1 art 196.1 RLOEX , de 9 meses y además también figura un informe gubernativo desfavorable por la existencia de un la detención por la Policía Autónoma el 8 de agosto de 2011, por un delito de robo, ello con independencia, de que no existan antecedentes penales para los menores de edad, lo cierto es que no se basa la denegación en la existencia de antecedentes penales, ( que para un menor de edad no existen), sino en el informe gubernativo desfavorable por conducta del menor y por la comisión de unos hechos que denotan peligro para el orden público y seguridad pública , como es el delito de robo en casa habitada.

En este caso no se ha prescindido total y absolutamente de los trámites del procedimiento para que se produzca la nulidad de la resolución recurrida como pretende la actora tampoco se produce indefensión ya que el recurrente ha podido alegar y presentar la documentación que estimó oportuna para la defensa de sus derechos.

No es procedente en el supuesto que nos ocupa como motivo de impugnación la vulneración del principio de presunción de inocencia ya que no nos encontramos en un procedimiento sancionador, sino de solicitud de autorización de residencia, y ello por cuanto hay que destacar la St del TS. De 4 de octubre de 2010 (citada por la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda) al referirse a la presunción de inocencia, indica que el derecho a la presunción de inocencia dentro de las garantías procesales constitucionalizadas del párrafo 2 2 del art 24 de la Constitución , se concretó en un contenido constitucional tanto para la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo han subrayado en el sentido de que nadie puede ser condenado o sancionado administrativamente sin un mínimo de actividad probatoria lícito y legítimamente obtenido , que demuestre la culpabilidad del imputado, teniendo en cuenta que como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo la denegación de un permiso o una autorización, no es manifestación de derecho punitivo del Estado sino , un acto de control administrativo sobre la existencia de circunstancias condiciones exigibles para ser titular de aquellas'.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La parte apelante solicita en su escrito que ' dando lugar al recurso revoque totalmente la mencionada Sentencia por los motivos recogidos en el cuerpo de este escrito y en el de demanda; dictando en su lugar otro más ajustada a derecho que anule la resolución administrativa impugnada y ordene la concesión de la autorización de residencia temporal solicitada a Aureliano , con expresa imposición de costas a la Administración demandada si se opusiere, con todo lo procedente a que haya lugar en Derecho' .

En síntesis, sostiene que la sentencia ha incurrido en incongruencia al no analizar la concreta situación del recurrente, dado que la Administración afirmó en la vista que el único motivo de desestimación de su solicitud era el no haber transcurrido los nueve meses a que alude el art. 196.1 del Real Decreto 557/2011 . La sentencia tampoco justifica por qué el contar con un informe policial desfavorable puede equivaler a una condena a los efectos de la denegación del permiso de residencia. Por otra parte, señala que el informe policial desfavorable no consta y, además, respecto del mismo no se ha concedido el trámite de audiencia. Tampoco se ha justificado en qué medida ese informe policial desfavorable acredita que el interés público deba ceder, en el presente caso, frente al privado. Finalmente, interpreta el art. 196.1 del Real Decreto 557/2011 en el sentido de que no es necesario que dicho plazo transcurra, sino en el de que lo que se pretende es que se documente al menor lo antes posible.

D) POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación.

En síntesis, niega que se haya producido incongruencia en la sentencia de instancia 'ya que su fundamentación es de meridiana claridad manteniendo la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas y desestimando el recurso del recurrente por los mismos motivos administrativos'. Por otra parte, afirma que en ningún momento se ha valorado que el extranjero tenga antecedentes penales en España. Y, por último, interpreta el art. 196.1 del Real Decreto 557/2011 en el sentido de que ' tienen que haber transcurrido nueve meses, podrán ser más pero nunca menos, y en supuestos como el presente, cuando la dicción literal de los preceptos es clara, dice la Jurisprudencia que no cabe interpretación contraria ni siquiera por los Jueces y Tribunales ( STSJPV 20/2014, de 15 de enero )'.

SEGUNDO.- SOBRE LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La parte apelante esgrime como primer motivo de su recurso la incongruencia de la sentencia. Dicho alegato se basa en que la sentencia no ha analizado la situación del recurrente, que ha basado la desestimación en razones distintas de las opuestas por la Administración y mantenidas por el Abogado del Estado en el acto de la vista y, por último, que ha equiparado sin justificación el informe policial desfavorable a una condena.

Antes de proceder a resolver sobre esta cuestión, debemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las resoluciones judiciales tal y como se recoge, entre otras muchas, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2014 (rec. 4077/2011 , Ponente D. José Manuel Bandrés, Roj STS 4696/2014, F.J. 2º), en la que se razona al respecto lo siguiente:

'Y debe asimismo referirse, desde la perspectiva de poder considerar infringido el principio de congruencia , en razón de la naturaleza del recurso contencioso- administrativo, el distinto grado de vinculación del Juez contencioso-administrativo en el ejercicio de su función jurisdiccional resolutoria en orden a dar respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, a los motivos de impugnación y a las argumentaciones jurídicas, según se declara en la sentencia constitucional 278/2006, de 27 de septiembre:

« [...] debemos considerar que en todo proceso contencioso-administrativo la demanda incorpora necesariamente una pretensión en relación con la actuación administrativa impugnada (sea de declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, de anulación del acto o resolución, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, de condena o de cese de una actuación material, ex arts. 31 y 32 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa: LJCA ). Cualesquiera que sean, las pretensiones han de fundamentarse en concretos motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa; pudiendo contraponer las partes demandadas, a su vez, motivos de oposición a las pretensiones. Finalmente, los motivos de impugnación o de oposición han de hacerse patentes al órgano judicial mediante las necesarias argumentaciones jurídicas.

Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo «dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes» sino dentro también «de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición» ( art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6), en el proceso contencioso- administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre , FJ 3 ; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b ; y 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2).

Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones ( art. 65.2 LJCA ) o en el momento de dictar sentencia ( art. 33.2 LJCA ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa ( STC 218/2005, de 12 de septiembre , FJ 4.c).

[...]

c) Por último, cuanto antecede no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril , FJ 8) .».

Y, en este mismo sentido, resulta adecuado recordar la doctrina de esta Sala, que se expone en las sentencias de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ), sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del principio de congruencia y de la obligación de motivación, que se engarza en el deber del juez de dictar un fallo congruente con las pretensiones de las partes y de motivar, adecuadamente, las decisiones judiciales, que constituye una garantía esencial para el justiciable, como hemos señalado, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en la sentencia constitucional 118/2006, de 24 de abril, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico, sin que sea suficiente, en determinados supuestos, la motivación por remisión, si no se contienen los elementos de juicio que fundamentan la decisión judicial o no se corresponde, por error, con los presupuestos fácticos alegados en ese concreto proceso ( SSTC 36/2009, de 9 de febrero y 3/2011, de 14 de febrero :

« El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo . » .

Conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997 ), « el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas. »'.

En el presente caso, trasladando al supuesto concreto la doctrina expuesta, no cabe afirmar que concurra el vicio denunciado por la parte apelante. La sentencia, como ha quedado expuesto, se ha pronunciado sobre la pretensión anulatoria de la actividad administrativa impugnada valorando tanto la cuestión relativa a la interpretación del art. 196.1 del Real Decreto 557/2011 , como la incidencia del informe desfavorable al conceder o denegar la autorización de residencia solicitada. Así, se afirma expresamente que: ' se ha de concluir señalando que el recurrente no cumplía las condiciones establecidas reglamentariamente para la obtención de la autorización de residencia solicitada, ya que no había transcurrido el plazo dispuesto en 1 art 196.1 RLOEX , de 9 meses y además también figura un informe gubernativo desfavorable por la existencia de una detención por la Policía Autónoma el 8 de agosto de 2011, por un delito de robo, ello con independencia, de que no existan antecedentes penales para los menores de edad, lo cierto es que no se basa la denegación en la existencia de antecedentes penales, ( que para un menor de edad no existen), sino en el informe gubernativo desfavorable por conducta del menor y por la comisión de unos hechos que denotan peligro para el orden público y seguridad pública , como es el delito de robo en casa habitada'. En consecuencia, no cabe hablar de incongruencia alguna, pues la sentencia de primera instancia, contrariamente a lo que se afirme en el recurso de apelación, sí ha analizado expresa y específicamente cada una delas cuestiones sobre las que gira la controversia jurídica que se mantiene entre las partes en el presente pleito, y que por otra parte se han trasladado a esta segunda instancia, abstracción hecha de que el recurrente no comparta el razonamiento de la resolución apelada.

En consecuencia, este primer motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- SOBRE LA VALIDEZ DE LOS MOTIVOS DE DENEGACIÓN OPUESTOS A LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA SOLICITADA.

Como ha quedado también expuesto, la segunda cuestión a resolver es la relativa a la validez de los motivos o razones en que se ha basado la Administración para denegar la autorización de residencia solicitada y que son, primero, que no han transcurrido los nueve meses a que alude la norma contenida en el art. 196.1 del Real Decreto 557/2011 y, segundo, que existe un informe policial desfavorable.

Pues bien, sobre ambas cuestiones ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de Justicia y, en ambos casos, la decisión adoptada se inclina a favor de la posición mantenida en esta alzada por la parte apelante.

En primer lugar, respecto a la interpretación del art. 196.1 del Real Decreto 557/2011 , debemos citar como precedente la sentencia de la Sección Segunda de este mismo Tribunal de 7 de mayo de 2009 (rec. 1105/2006, Ponente D. Ángel Ruiz, Roj STSJ PV 1902/2009 , Fundamentos Jurídicos Séptimo y Octavo) que, analizando el mismo problema interpretativo suscitado en relación con la normativa anterior, razona del siguiente modo:

'SÉPTIMO.- En desarrollo del art. 35 LODYLE el art. 92 de su Reglamento contempla la situación de los menores extranjeros no acompañados por sus progenitores puestos a disposición de los servicios de protección de menores, bajo el principio fundamental de su repatriación al país de origen o a aquél en que se encontraren sus familiares en la medida en que resulte posible y teniendo en cuenta que su residencia se considera regular mientras se hallen bajo tutela institucional.

A tal efecto dispone el art. 92.5 del Reglamento , en consonancia con lo dispuesto por el art. 35.4 LODYLE , establece un plazo de nueve meses para realizar las gestiones necesarias para proceder a la repatriación del menor, transcurrido el cual, a instancias del organismo encargado de la tutela se otorgará autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento de su acogimiento por dicho organismo.

Aun cuando el art. 35.4 LODYLE considera regular la situación del menor acogido por el organismo que ejerza la tutela, supedita la concesión de la autorización a la efectiva acreditación de la imposibilidad de la repatriación, limitando el Reglamento el tiempo necesario para ello a nueve meses, pero añadiendo que el hecho de que le fuera concedida la autorización de residencia no impedirá la repatriación cuando pueda llevarse a efecto con posterioridad.

El párrafo tercero del art. 92.5 del reglamento contempla el supuesto de que el menor tutelado por la entidad de protección de menores alcance la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia, lógicamente por no haber transcurrido los nueves meses previstos por el párrafo primero. En tal supuesto, en el que ya no cabe la repatriación contra su voluntad, el menor queda en una situación de estancia irregular, pero el citado párrafo contempla la posibilidad de que le pueda ser concedida una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales, previa recomendación de la entidad de protección de menores, si el menor ha participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social.

El precepto faculta a la entidad de protección de menores para proponer la concesión de la autorización, dejando un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad competente en materia de extranjería, margen cuyo ejercicio habrá de estar guiado por la satisfacción del interés general, y cuyo control habrá de hacerse mediante las técnicas jurídicas de reducción de la discrecionalidad, cobrando una importancia esencial la motivación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- Lo que sucede en el caso de autos es que la resolución recurrida fundamenta la denegación de la autorización recomendada por el entidad encargada de la tutela de menores, exclusivamente, en el hecho de que no hubieran transcurrido nueve meses entre la fecha de puesta disposición del menor del de la entidad encargada de la tutela y la fecha de la solicitud de la autorización (11 de octubre de 2005).

Puesto que hemos dicho que en el supuesto de que el menor alcance la mayoría de edad antes de que transcurra el plazo de nueves meses que el párrafo primero del art. 92.5 del Reglamento considera necesario para tener por cierta la imposibilidad de la repatriación, toda vez que tras alcanzar la mayoría de edad ello no es ya posible contra su voluntad, el motivo de denegación carece de apoyo legal y es disconforme a derecho, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación, y, previa revocación de la sentencia apelada, al dictado de otra por la que resolviendo la cuestión de fondo se declare la disconformidad a derecho de la resolución recurrida y consecuentemente se anule'.

Dicha postura interpretativa fue expresamente acogida por esta misma Sección en sentencia de 11 de octubre de 2012 (rec. 149/2010, Ponente Doña Patricia Arrizabalaga, Roj STSJ PV 4522/2012 , Fundamento Jurídico Cuarto).

Por tanto, no cabe acoger como válido el citado motivo de oposición a la concesión de la autorización de residencia.

En segundo lugar, debe examinarse la causa de oposición que tiene como fundamento el informe policial desfavorablebasado, como hemos visto, en ' la existencia de una detención por la Policía Autónoma el 8 de agosto de 2011'. A este respecto, la perspectiva que debe presidir el análisis de esta cuestión es que dicho antecedente policial data de una época en la que el extranjero era menor de edad. Por tal motivo, debe traerse a colación también la sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal de 30 de julio de 2008 (rec. 336/2006, Ponente Doña Ana Isabel Rodrigo, Roj STSJ PV 3156/2008 , Fundamento Jurídico Tercero) en la que se afirma lo siguiente:

'Estima la Sala que los argumentos sostenidos por el Abogado del Estado no son suficientes para revocar la decisión contenida en la sentencia que se apela. En el supuesto concreto consta que el Sr. Maximiliano fue condenado por el Juzgado de Menores, a una pena de ocho meses de libertad vigilada como autor de un delito de robo con violencia e intimidación. Sin embargo, en el ámbito de la LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de menores, no se contemplan 'antecedentes penales', por el carácter eminentemente educativo de la intervención. Es decir, no puede operar la causa prevista en el art. 53.1.a) del RD 2393/2004 (cuando consten antecedentes penales....). Esta cuestión tiene relevancia porque el informe gubernativo desfavorable se sustenta en dos actuaciones policiales, por hechos que tuvieron lugar cuando Don. Maximiliano era menor de edad. Uno de los expedientes finalizó al decretarse de oficio la prescripción; y en el otro se dictó sentencia imponiendo una medida de internamiento, cuyo cumplimiento finalizó el 31 de mayo de 2005 .

Si, como hemos indicado, incluso la existencia de sentencias dictadas por el Juzgado de Menores, al no dar lugar a la constancia de antecedentes penales, no operan a los efectos del art. 53.1.a) del RD 2393/2004 , hay que entender que las intervenciones policiales referidas a hechos acaecidos cuando el solicitante era menor tampoco pueden considerarse suficientes para sustentar el informe desfavorable con los efectos denegatorios de la autorización solicitada, cuando no existe ningún elemento que permita concluir que tras la mayoría de edad se mantiene un comportamiento personal que constituya una amenaza real para el orden público'.

Dicha postura interpretativa también fue expresamente asumida por esta Sección en sentencia de 24 de marzo de 2010 (rec. 786/2007 , Ponente D. Rafael Villafáñez, Roj STSJ PV 2507/2010, Fundamento Jurídico Segundo, B).

En consecuencia, frente a la solicitud de autorización de residencia solicitada, ni cabe oponer que no hubieran transcurrido los nueve meses a que se refiere el art. 196.1 del Real Decreto 557/2011 , ni que existiera un informe policial desfavorable basado en un antecedente policial por hechos cometidos siendo el extranjero menor de edad. Lo que determina la estimación del recurso de apelación y, con revocación de la sentencia de instancia, la del recurso contencioso-administrativo, en lo que se refiere tanto a la anulación de la actividad administrativa impugnada, como en lo concerniente a la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada, al no concurrir otros motivos de oposición a la autorización de residencia solicitada.

TERCERO.- COSTAS.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que ' En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En el presente caso, no ha lugar, por tanto, a su imposición.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N. º 306/2014, INTERPUESTO POR Aureliano CONTRA LA SENTENCIA N. º 50/2014, DE FECHA 4 DE MARZO DE 2014, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO N. º 3 DE BILBAO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N . º 78/2013, DEBEMOS:

PRIMERO.- REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

SEGUNDO.- EN SU LUGAR, ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL AHORA APELANTE CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN FORMULADO, A SU VEZ, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 9 DE MAYO DE 2012, DENEGATORIA DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL, PROCEDIENDO A ANULAR LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA POR SER DISCONFORME A DERECHO Y AL RECONOCIMIENTO A FAVOR DEL RECURRENTE DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA SOLICITADA.

TERCERO.- SIN COSTAS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.