Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 94/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2013 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000016 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00071/2013

Demandante:INDUGRAF MADRID, S.A.

Procurador:MIGUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA

Madrid, a dos de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 16/2013 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de INDUGRAF MADRID, S.A., frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Sociedades (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 8 de enero de 2013 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 19 de noviembre de 2014 en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2014 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba, las partes, por su orden, concretaron sus posiciones en sendos escritos de Conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.-Mediante providencia de esta Sala de fecha 15 de febrero de 2017, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 16 de febrero de 2017, fecha en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto de impugnación en este recurso el acuerdo dictado por el TEAC el 25 de octubre de 2012, en virtud del cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por INDUGRAF MADRID S.A. contra la resolución del TEAR de Madrid de 23 de febrero de 2010, promovida contra el acuerdo de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Madrid por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de liquidación relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 a 1999.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte actorase opone en su demanda a la resolución impugnada con base en los siguientes motivos de impugnación:

1) Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria.

2) Inexistencia de incremento patrimonial injustificado.

3) Improcedencia del ajuste realizado por la Inspección por la provisión dotada en 1998 como consecuencia de la depreciación de la participación en Promociones Elas S.A..

Con base en lo expuesto en desarrollo de tales motivos de impugnación, la demanda finaliza solicitando se dicte sentencia declarando la prescripción del derecho a determinar la deuda de los ejercicios 1997 a 1999 y, subsidiariamente, se declare la invalidez del acuerdo de liquidación, así como de la resolución del TEAC que lo confirmó, por la improcedencia de la regularización efectuada.

La parte demandadase opone a las pretensiones de la actora aduciendo, en primer lugar, la concurrencia de desviación procesal en relación con la prescripción invocada y sosteniendo, además, la conformidad a Derecho de la regularización practicada por incremento de patrimonio no justificado y por no ser deducible la dotación efectuada en 1998 a la provisión por depreciación de la cartera de valores, solicitando, en consecuencia, la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Cuestiones controvertidas (1): prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda.

A la vista de lo expuesto, para resolver el presente recurso debemos pronunciarnos sobre las tres cuestiones controvertidas que hemos mencionado en el Fundamento precedente: la prescripción del derecho a liquidar que defiende la recurrente; el incremento injustificado de patrimonio que la Inspección estima concurrente y que es negado por la actora; y la dotación a la provisión por depreciación de las participaciones de la entidad recurrente en Promociones Elas S.A. en 1998 que la parte actora considera deducible y la Administración no deducible.

Comenzaremos por la cuestión relativa a la prescripción.

A este respecto y, pese al indudable esfuerzo argumentativo desplegado por la parte actora, debemos dar la razón a la Abogacía del Estado cuando alega que aquélla ha incurrido en su demanda en desviación procesal.

A tal fin, debemos recordar lo que dijimos en la SAN de 9 de noviembre de 2016 (recurso 542/2014 ), al resolver una cuestión sustancialmente idéntica a la ahora planteada:

'(...) Comienza la recurrente su exposición en la demanda, afirmando la superación del plazo previsto en el artículo 150 de la Ley 58/2003 , en las actuaciones inspectoras.

Esta alegación es considerada inadmisible por la representación de la demandada, al entender que no puede plantearse ante la Sala esta pretensión de prescripción no esgrimido en vía administrativa.

Ciertamente, el Tribunal Supremo , en su sentencia de 5 de julio de 2016, RC 2945/2015 , ha declarado:

' Por tanto, es patente el giro dado por el demandante en defensa de su posición, pues frente a la resolución desestimatoria del TEAC de 9 de enero de 2014, pasa a plantear en esta vía judicial como única causa de impugnación la alegación de prescripción, la cual no había sido invocada en la vía económico-administrativa.

Con ello, nos encontramos con la alegación de prescripción del derecho a liquidar como cuestión nueva suscitada en la vía judicial.

Es cierto que según reiterada doctrina de este Tribunal, extensible sin artificio al actual artº 69.2 de la Ley 58/2003 , el art. 67 de la L.G.T . 'impone la aplicación de la prescripción de oficio, sin necesidad de que la invoque o excepcione el sujeto pasivo, lo que supone que tanto en la vía administrativa (de inspección, de gestión o de reclamación), como en la jurisdiccional de instancia, los órganos que conocen de un asunto deben, caso de concurrir, aplicarla aun cuando no hubiera sido propuesta por la parte'. Pero también lo es que forma parte de la doctrina de esta Sala el criterio de que una cosa es que puede aplicarse en vía judicial la prescripción de manera clara y diáfana y otra muy diferente es que la declaración de prescripción del derecho haya de producirse previa valoración de hechos, figuras e institutos, que no fueron ni alegados ni tenidos en cuenta en la vía económico-administrativa, pues en tal caso, tales hechos, figuras o institutos si son cuestión nueva no suscitada en la vía administrativa (por toda la doctrina jurisprudencial, Sentencias de esta Sala de 16 de mayo de 2013, recurso de casación 5114/2010 y 24 de abril de 2014, recurso de casación 492/2012).'

Por ello, el planteamiento de la cuestión relativa a la prescripción por exceso del plazo señalado en el artículo 150 de la LGT , debe ser considerada cuestión nueva, e inadmisible por desviación procesal, en los términos solicitados por el Sr. Abogado del Estado'.

Las razones expresadas en la citada sentencia para rechazar la alegación de prescripción son aplicables al presente caso, pues dicha alegación -sustentada en el exceso de duración del procedimiento inspector, así como en la interrupción injustificada del mismo durante un plazo superior a seis meses- se formula por primera vez en esta instancia judicial y no se trata de una cuestión cuya solución aparezca prima faciede manera evidente, clara y diáfana, sino que exigiría efectuar una pormenorizada valoración de las diferentes posiciones de las partes en relación los hechos acaecidos durante el procedimiento inspector y, todo ello, a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada en materia de dilaciones indebidas.

En consecuencia, debemos rechazar la alegación de prescripción formulada por la actora.

CUARTO.- Cuestiones controvertidas (2): Incremento injustificado de patrimonio.

1.La segunda cuestión controvertida se refiere al incremento injustificado de patrimonio que aprecia la Administración y niega la recurrente.

La Administración sostiene que tal incremento se puso de manifiesto con ocasión de las ampliaciones de capital de Novo Disc Brasil, suscritas por la recurrente Indugraf en los periodos impositivos 1997 a 1999, ambos incluidos, por lo que sostiene la aplicación al caso del artículo 140 de la LIS , dado que el capital suscrito por la entidad recurrente es superior al contabilizado, no habiéndose acreditado por la entidad la existencia de una deuda por ese importe.

Por su parte, la actora estima que la Administración ha incurrido en el error de considerar que las referidas suscripciones efectuadas por la recurrente habían sido íntegramente desembolsadas en dichos años (1997 a 1999), cuando lo cierto es que el desembolso se realizó en 2002.

Dicho error, a juicio de la actora, deriva del hecho de que la Administración española no solicitó adecuadamente la información a la Administración brasileña en su petición inicial de 9 de mayo de 2003, error en el que reincidió al volver a solicitar la misma información en fecha 6 de julio de 2004, dado que en ningún momento preguntó a las autoridades brasileñas si la ahora recurrente había o no desembolsado en los años 1997 a 1999 el importe correspondiente a las ampliaciones de capital de Novo Disc a las que había concurrido.

2.Planteada la cuestión en estos términos, consideramos que la razón asiste a la parte actora pues, aun siendo razonables las dudas inicialmente suscitadas a la Inspección al constatar que no coincidían los importes de las operaciones de ampliación realizadas con los contabilizados por la recurrente, la cuestión consiste -como indica el TEAC- en la prueba del importe por el que fue realizada la inversión por parte de la recurrente en la entidad brasileña.

Y, al efecto, debemos tener en cuenta que el TEAC lo que cuestiona es la eficacia probatoria de la documentación aportada por la recurrente (bien por las discrepancias observadas en los importes, o por ser documentos privados emitidos por Novodisc Brasil, empresa en la que la recurrente detenta la mayoría del capital social, o por ser fotocopias de documentos oficiales), pero no niega en su resolución que el efectivo desembolso de aquellas suscripciones de los años 1997 a 1999 se produjera en 2002.

La Sala no puede compartir la posición de la Administración demandada a este respecto, pues valorando en conjunto la abundante prueba documental aportada por la recurrente (referenciada en las páginas 83 a 91 de la demanda y que, además de fotocopias de documentos oficiales, incluye también documentos que la propia Inspección califica como públicos -página 14 del acuerdo de liquidación- y documentos privados) alcanzamos la convicción de que el capital suscrito entre 1997 y 1999 no fue entonces íntegramente desembolsado, produciéndose dicho desembolso en 2002.

También en este sentido se pronunció con ocasión de la prueba testifical practicada en esta sede judicial el 12 de enero de 2015 Don Alejo , auditor de cuentas y socio de las firmas auditoras Auditores Siete S.L. y Auditores Cinco S.L., encargadas de llevar a cabo la auditoría de la entidad recurrente en los años 1997 a 1999. El testimonio del Sr. Alejo , que no ha sido desvirtuado de contrario, acredita claramente que la contabilización de las operaciones de suscripción efectuada por la recurrente fue correcta y reflejó fielmente el patrimonio de la empresa, no pudiéndose deducir de ella en ningún caso un incremento injustificado de patrimonio.

Por tanto, pese a las discrepancias advertidas inicialmente por la Inspección entre el capital suscrito por la recurrente en la ampliación de Novo Disc Brasil y el importe reflejado al respecto en la contabilidad de la recurrente, cabe concluir afirmando, con base en la prueba practicada, que ha quedado desvirtuada la presunción de existencia de un incremento injustificado de patrimonio.

En consecuencia, este motivo de impugnación debe ser acogido.

QUINTO.- Cuestiones controvertidas (3): Ajuste por dotación en 1998 a la provisión por depreciación de la participación de la recurrente en Promociones Elas S.A..

1.La polémica entre las partes a este respecto se plantea en los siguientes términos:

La parte actora entiende que, siendo la recurrente en 1998 la propietaria de la totalidad de las acciones de la participada Promociones Elas S.A. y habiéndose producido en dicho año una disminución del valor neto contable de esta sociedad, la dotación a la provisión por depreciación de cartera efectuada por la recurrente en 1998 por importe de 31.866.347 pesetas debe considerarse deducible conforme al artículo 12.3 LIS , no teniendo nada que ver dicha deducción con el hecho de que la recurrente absorbiera a Promociones Elas S.A. en 1999, fusionándose ambas.

Por su parte, la Administración demandada sostiene el mismo criterio defendido por la Inspección -confirmado por la resolución impugnada- que efectúa una regularización por importe de 31.866.347 pesetas, distinguiendo en la provisión efectuada dos elementos o componentes:

a) En primer lugar, un importe de 4.895.519 pesetas, correspondiente a las pérdidas de 1991 de Promociones Elas S.A. pendientes de compensar.

Este importe no es admitido por la Inspección, señalando que la compensación pudo hacerse hasta 1998, de acuerdo con la normativa vigente entonces ( artículo 23 de la Ley 43/1995 , que extendió a siete años el anterior plazo de cinco años) y que, dado que la fusión por absorción de la recurrente sobre Promociones Elas S.A. fue inscrita en el Registro en enero de 1999, en esta última fecha ya no sería admisible la compensación.

b) En segundo lugar, un importe de 26.970.828 pesetas, correspondientes a las pérdidas de Promociones Elas S.A., en los ejercicios 1993 a 1998 (incluido este último).

Estas pérdidas sí son admitidas por la Inspección, pero en el ejercicio 1999. En este ejercicio la pérdida admitida por la Inspección es la diferencia entre las bases imponibles negativas de la entidad absorbida que han sido admitidas (112.567.119 pesetas) y el saldo de la provisión por depreciación de acciones (80.050.083 pesetas), esto es, 32.517.036 pesetas, importe que se ajusta por parte de la Inspección reduciendo la base imponible del ejercicio 1999 en esta cuantía.

2.Planteada así la discusión, la razón asiste -a nuestro juicio- a la parte actora.

La Administración no niega la pérdida de valor de Promociones Elas S.A., en 1998, ni cuestiona que la diferencia entre el valor neto contable de dicha sociedad al final del ejercicio 1998 y al principio del mismo fuera la indicada por la recurrente.

En consecuencia, la provisión por depreciación de cartera dotada por la recurrente en 1998, correspondiente a la pérdida del valor de su participación en Promociones Elas S.A. en 1998, es correcta.

Esa depreciación no tiene por qué ligarse necesariamente, como hace la Inspección, a la fusión entre ambas sociedades que fue objeto de inscripción en el Registro en enero de 1999, puesto que la depreciación ocurrió en 1998, ejercicio en el que ambas sociedades estaban formalmente separadas.

En consecuencia, procede acoger en este extremo la impugnación de la parte actora.

SEXTO.- Estimación del recurso. Costas.

A tenor de lo expuesto, procede estimar el presente recurso y anular la resolución impugnada, por no ser conforme a Derecho, en cuanto vino a confirmar la regularización practicada en los extremos a que nos hemos referido en los Fundamentos Cuarto y Quinto de esta sentencia.

En consecuencia, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA , deben imponerse las costas a la Administración demandada, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

ESTIMARel presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Don Manuel Sánchez-Pueyo González-Carvajal, en nombre y representación de INDUGRAF MADRID, S.A., contra el acuerdo del TEAC de 25 de octubre de 2012, antes indicado, el cual anulamos por su disconformidad a Derecho en los extremos indicados en los Fundamentos Cuarto y Quinto de esta sentencia, así como el acuerdo liquidatorio del que trae causa, con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente de la misma, D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.