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Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 94/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1053/2019 de 07 de Febrero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: RUBIERA ALVAREZ, JORGE GERMAN
Nº de sentencia: 94/2022
Núm. Cendoj: 33044330012022100077
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:269
Núm. Roj: STSJ AS 269:2022
Encabezamiento
En Oviedo, a siete de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1053/19, interpuesto por GESTINOR SA, representada por la Procuradora Doña MARIA LUZ GARCÍA GARCÍA y asistida por el Letrado Don FRANCISCO SÁNCHEZ MUÑIZ, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO, siendo codemandado los SERVICIOS TRIBUTARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por la Letrada de su Servicio Jurídico, Dª ASUNCIÓN RIESCO MORALEJO. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE GERMÁN RUBIERA ÁLVAREZ.
Antecedentes
Por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se solicitó la desestimación del recurso, confirmando el acto adminitrarivo recurrido, con imposición de costas a la parte actora.
Fundamentos
La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:
Mediante escritura otorgada ante el Notario D. Luis Alfonso Tejuca Pendás, en fecha 25 de junio de 2002, número 2.731 de su protocolo, se constituye la sociedad 'PROMONOR CANTÁBRICO, S.L.', con un capital social de 120.000 €, integrado por 1.200 participaciones, suscritas o desembolsadas a partes iguales (600 cada uno) por la Mercantil 'GESTINOR S.A.' y por D. Faustino.
En nueva escritura otorgada el 9 de noviembre de 2007 ante el Notario D. Manuel Tuero Tuero, número 4.186 de su protocolo, 'GESTINOR S.A.' adquiere 360 participaciones al otro socio, por importe de 769.000 €, declarándose la operación como sujeta y exenta del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados el 30 de noviembre siguiente.
Esta operación será la que generará las actuaciones tributarias y a la postre el presente litigio.
Transcurridos más de cuatro años desde la adquisición de las participaciones, en concreto el 14 de diciembre de 2011 se inician las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, que se prolongarán durante unos 11 meses.
En fecha 20 de noviembre de 2012 se emite Acta de Disconformidad número A02- NUM001 referida al concepto Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y periodo 2007.
Se formula la siguiente propuesta de liquidación respecto de los conceptos que se indican:
BASE IMPONIBLE ................................. 1.976,814,66 €
TIPO APLICABLE ................................. 7%
CUOTA ................................................ 138.377,03 €
INTERESES DE DEMORA ....................... 37.997,85 €.
Se precisa en la demanda que el importe de la deuda, que con los intereses devengados ascendió a 194.798,09 euros, ha sido abonado al Principado de Asturias en fecha 27 de diciembre de 2019.
Considera la demandante que la adquisición de participaciones en el año 2007 está exenta del ITP-AJD y de IVA y no resulta de aplicación la excepción del apartado 2 del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, por no cumplirse los requisitos definidos en el precepto, por lo que no se ha producido el hecho imponible del tributo, añadiendo que se han computado unos inmuebles de una entidad postganacial sobre la que no existía control. Excluidos los inmuebles de dicha entidad el valor del resto no llega al 50% del activo.
Con independencia de lo anterior, se indica que se ha incluido como diez solares, lo que son simplemente terrenos y se ha tomado el valor contable en lugar del valor real, que es el determinante. Aplicado el verdadero valor real, la base imponible será inferior, al igual que la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.
Sigue la demanda que, según los Servicios Tributarios, el total activo de la sociedad Promonor Cantábrico S.L. a la fecha de adquisición de las participaciones ascendía a 3.797.987,67 euros. De ellos 2.863.569,66 euros correspondían al inmovilizado de inmuebles y en concreto 1.294.183,30 euros a 'Terrenos compra dchos. herencia'.
Se aduce que esta partida debe ser excluida del cómputo a efectos de calcular si los inmuebles representan más del 50%, respecto del activo, al no disponer del control sobre ellos.
Se señala que en fecha 29 de noviembre de 2005 y ante la Notaria Dña. María del Rocío de la Hera Ortega, bajo el número 1.612 de su protocolo, 'Promonor Cantábrico S.L.' adquiere a Dña. Elena 'cuantos derechos correspondan a la cedente en la disuelta sociedad de gananciales con su esposo Don Hilario y en la herencia de este mismo, fallecido el día dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve'. No se compran solo terrenos como derechos de herencia, sino los derechos que corresponden en la liquidación de una sociedad de gananciales disuelta en fecha 18 de diciembre de 1999 por el fallecimiento de D. Hilario y aún no liquidada.
Se indica que según el testamento otorgado por el causante, la viuda solo tenía el derecho de usufructo vitalicio, de ahí que la propiedad (en sentido estricto) de la vendedora solo recaía sobre el 50% de los bienes gananciales. La condición de heredero recae en el sobrino del causante D. Jacinto, según testamento otorgado el 20 de agosto de 1998 ante el Notario D. José Antonio Caicoya Cores, nº 2.757 de su protocolo.
Se afirma que, en realidad, la Mercantil lo que estaba adquiriendo era su participación en una sociedad postganancial (término acuñado por la doctrina y jurisprudencia), sobre la que no tenía control. En esta situación, el titular del 50% de los bienes que integran la sociedad de gananciales, no dispone del control de ellos, pues para tener tal facultad se precisa de la liquidación.
Manifiesta la recurrente que no debe confundirse poder de disposición de la cuota, como hizo la Mercantil comprando los derechos de la consorte superviviente, con poder de disposición y/o control sobre los bienes inmuebles de esa sociedad postganancial. Promonor Cantábrico S.L. no dispone de control ni de la sociedad postganacial, ni de los bienes, ni en su totalidad ni en su 50%, por lo que no se cumple el requisito del art. 108.1.a) de la Ley del Mercado de Valores para excepcionar la exención tributaria.
Se destaca que al poco de adquirir los derechos se pretendió efectuar la liquidación formulando el oportuno requerimiento notarial al único heredero, Don Jacinto, en fecha 28 de julio de 2006. El 14 de agosto de 2006, el único heredero ejercita el retracto de coherederos y comuneros, siendo desestimada la demanda en sentencia de 16 de febrero de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Castropol, juicio ordinario 326/2006, y confirmada por la sentencia de 5 de julio de 2007 de la Audiencia Provincial. El posterior recurso de casación preparado por el heredero fue declarado inadmisible por auto de la Audiencia Provincial de 23 de julio de 2007 y el ulterior recurso de queja desestimado por auto de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007. Por tanto, cuando el 9 de noviembre de 2007 la demandante adquiere 360 participaciones de Promonor Cantábrico S.L. aún existía pendencia judicial sobre la validez de la adjudicación de los derechos en la sociedad postganacial. Antes de la adquisición de las participaciones hasta se había suscitado litigio entre el sobrino del causante y la viuda de éste sobre la condición de heredero, con sentencia del Juez de Primera Instancia de Castropol de 5 de julio de 2006.
Añade la demandante que la falta de control sobre los bienes inmuebles se mantiene hoy día, como lo demuestra que la totalidad de las fincas sigan figurando en el Registro de la Propiedad a nombre de la sociedad de gananciales disuelta.
Se dice en la demanda que en la relación de bienes inmuebles se incluyen los denominados 'Tapia, el Cascayal', calificados como solares y que en el balance de sumas y saldos se valoran en un total de 1.105.907,66 euros. Dichas fincas son distintas y ajenas a las de la mencionada entidad postganancial. Se trata de 10 fincas registrales que a fecha de adquisición de las participaciones estaban calificadas como Suelo Urbano No consolidado, según las Normas Municipales de Tapia de Casariego. Estas fincas se encuentran dentro del ámbito del Plan Especial de El Cascayal, que requiere la aprobación del citado Plan y que a fecha 9 de noviembre de 2007 aún no se había iniciado actuación alguna. El Plan Especial El Cascayal no ha sido aprobado hasta 10 años después con acuerdo plenario de 30 de junio de 2017. Dada la calificación urbanística, el primer error es calificar como solares los que no dejan de ser terrenos, al no reunir los requisitos para aquella calificación (art. 114 TROTU).
Se indica que en cuanto a la valoración, en el Balance figuraba la cifra de 1.105.907,66 euros, que es tomada por la Inspección. Sin embargo, afirma la recurrente, ello no es lo correcto, pues conforme a lo establecido en el art. 108.2.a.1ª, los valores netos contables, deben sustituirse por los valores reales a la fecha en que tiene lugar la transmisión. En este caso, al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado, pendiente de la aprobación del planeamiento de desarrollo, debe calificarse como si fuera suelo de naturaleza rústica a efectos valorativos.
Se señala por la recurrente que, partiendo de la consideración como rústicas de las diez fincas propiedad de Promonor Cantábrico S.L. cuando se adquieren las 360 participaciones, se ha encomendado un informe pericial con valores de 9 de noviembre de 2007, realizado por el Ingeniero Agrónomo don Ramón, quien utiliza el método de capitalización de rentas, efectuando una tasación individualizada de cada uno de los fundos, llegando a una valoración total de 145.370,16 euros. Según figura en el balance, cuenta 311001, se atribuyó un valor a los supuestos solares de 1.105.907,66 euros. En consecuencia la Inspección efectuó una sobrevaloración de 960.537,50 euros.
En términos subsidiarios se solicita se acepte la reducción del valor de estos 10 inmuebles, conforme al indicado informe pericial, que supone una minoración de la base imponible de 960.537,50 euros, quedando la misma en 1.016.277,16 euros, y a la que aplicando un tipo del 7% resultaría una cuota de 71.139,40 euros.
Por los Servicios Tributarios del Principado de Asturias se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.
Se señala por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en relación a la exclusión de inmuebles por falta de control, que lo que pretende la recurrente es acogerse a lo estipulado en el art. 2.a) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, al entender que Promonor Cantábrico S.L. no tiene el control sobre los citados terrenos. Se aduce por dicha Letrada que respecto a los inmuebles que forman parte del activo de la entidad cuyas participaciones se adquieren (Promonor Cantábrico S.L.), como es el caso, nada se dice acerca de un supuesto control. Solo es preciso (cuyo activo este constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español) que formen parte del activo de la entidad sobre la que se obtiene una posición de control, en el porcentaje indicado, y que estén radicados en España. Cuestión distinta es que en dicho activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, lo que no es el supuesto aquí planteado, puesto que en el activo de Promonor Cantábrico S.L. no se incluyen tales valores.
Respecto al valor real de terrenos integrados en el Plan Especial El Cascayal, se indica que la Inspección acepta y da por conformes los valores declarados a los efectos pertinentes por la obligada tributaria, lo que excluye la necesidad de realizar comprobación de valores a los efectos dispuestos en la regla 1ª del art. 2.a) de la Ley 24/1988.
'1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.
b) En los supuestos a que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior'.
Se alega por la recurrente que la adquisición de participaciones en el año 2007 de la mercantil Promonor Cantábrico S.L. está exenta del ITP-AJD, no resultando de aplicación la excepción prevista en el apartado 2 del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, por no cumplirse los requisitos definidos en el mismo, ya que se ha computado indebidamente el valor de unos inmuebles de una entidad postganancial, sobre la que no existía ni existe control, adquiriendo tan solo derechos o expectativas sobre dicha entidad.
No puede acogerse este motivo impugnatorio.
La recurrente centra sus alegaciones en el inciso previsto en el art. 108.2.a) de la Ley 24/1988 referido a los supuestos de transmisión de participaciones de sociedades 'en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España'. Pero este supuesto no concurre en el caso de autos, puesto que en el activo de Promonor Cantábrico S.L. no se incluyen tales valores.
Siguiendo la consulta nº 430/2001, de 27 de febrero, de la Dirección General de Tributos, a efectos de la exención, debe entenderse por valores los títulos de participación social que atribuyen a su titular la condición de socio de sociedades mercantiles, tales como acciones de sociedades anónimas o participaciones en sociedades limitadas, u otros títulos cuya consideración de valor ha sido expresamente señalada por la Ley.
Aduce la recurrente que la mercantil había adquirido la participación en una sociedad postganancial sobre la que no tenía ni tiene control. Ahora bien, no resultan equiparables las cuotas que los condóminos ostentan en la comunidad postganancial con los valores negociables o no, que otorgan a su titular la condición de socio o partícipe de sociedades mercantiles. Las cuotas que un condueño tiene en un condominio tienen distinta naturaleza jurídica a los valores participativos de carácter mercantil.
Por tanto, el precepto que invoca la recurrente no resulta aplicable no ya porque, como la misma sostiene, no tenga el control de la sociedad postganancial, sino porque los derechos sobre la sociedad de gananciales disuelta adquiridos en su día no constituyen 'valores' a los efectos previstos en el art. 108.2.a) de la Ley 24/1988.
En cambio, sí concurre, en el presente caso, el supuesto previsto en el art. 108.2.a) de la Ley 24/1988, referido a la transmisión de participaciones de sociedades 'cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español'.
Sobre esta cuestión, en el acuerdo de liquidación se recoge que el valor de los inmuebles que forman parte del activo de la sociedad Promonor Cantábrico S.L. a fecha 9-11-2007 se cifra en 2.863.569,66 euros que representa sobre el total activo del balance de sumas y saldos aportado, 3.797.987,67 euros, un porcentaje muy suprior al 50% del mismo (en concreto, el 75,40%). Entre los inmuebles computados por la Administración se recogen los 'terrenos compra derechos herencia' por un importe de 1.294.183,30 euros.
El testigo-perito Don Damaso, asesor fiscal de Gestinor S.A., quien intervino como representante de la misma en el procedimiento de Inspección, en su comparecencia judicial fue interrogado sobre si en el año 2012 la recurrente entendía que la compraventa de participaciones estaba exenta del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, porque no debía computarse el valor de los derechos de Doña Elena, a lo que contestó que sí, añadiendo que entendían que no era un inmueble porque lo que se había comprado eran unos derechos hereditarios y gananciales, no un cuerpo cierto o inmueble, era un futurible.
Sobre la naturaleza de la comunidad postganacial, la sentencia del Tribunal Supremo (Civil) de 10 de julio de 2005, recurso 2389/2000, señala que: 'La Sentencia de este Tribunal Supremo que se dice infringida, de fecha 31 diciembre de 1998, no hace sino confirmar lo expuesto al establecer de forma clara las consecuencias derivadas del tránsito de un régimen jurídico a otro como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales, al declarar que 'los bienes que, hasta entonces, habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales. Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, el supérstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical el acto dispositivo así realizado'.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo (Civil) de 17 de octubre de 2006, recurso 507/2000, citada por la actora, afirma que: 'Esta Sala ha declarado reiteradamente que 'durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros' - Sentencia de 17 de febrero de 1992, que recoge la doctrina la de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la Sentencia de 7 de noviembre de 1.997-; en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división-liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen'.
Aun cuando en la comunidad postganancial objeto del presente procedimiento los comuneros no tienen una cuota concreta sobre cada uno de los inmuebles que la integran, sí ostentan una cuota abstracta sobre todos esos bienes. Cada miembro de la comunidad tiene un derecho de copropiedad sobre la totalidad de los bienes existentes en la misma, y lo que hizo Doña Elena a favor de Promonor Cantábrico S.L. en la escritura pública de 29 de noviembre de 2005 fue transmitir su derecho abstracto de propiedad.
Toda vez que el derecho de copropiedad adquirido por Promonor Cantábrico S.L. recae sobre bienes inmuebles, resulta ajustada a derecho la decisión administrativa enjuiciada consistente en computar el valor de tales inmuebles a los efectos de aplicar la excepción prevista en el art. 108.2.a) de la Ley 24/1988, pues la compra de los derechos que tenía la Sra. Elena en su sociedad de gananciales supone la adquisición, ciertamente de una cuota abstracta, de bienes inmuebles. Lo que la Sra. Elena vendió fueron los derechos de propiedad que la misma tenía sobre los inmuebles integrantes de la comunidad postganancial. Así, Promonor Cantábrico S.L. declara en su contabilidad, en el balance de sumas y saldos aportado 'terrenos compra derechos herencia', por un importe de 1.294.183,30 euros.
No podemos acoger la alegación de que en el momento de la transmisión de las participaciones sociales el 9-11-2007, los derechos de la Sra. Elena eran objeto de litigio. Tal y como se recoge en la demanda, la acción de retracto formulada por el heredero fue desestimada finalmente por sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 5 de julio de 2007, y el posterior recurso de casación intentado por el heredero fue inadmitido por auto de la propia Audiencia Provincial de 23 de julio de 2007 y el ulterior recurso de queja desestimado por auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007. Pues bien, el auto que deniega la preparación del recurso de casación determina la firmeza de la sentencia. El recurso de queja, solo en caso de estimación comportaría la revocación de la firmeza, pero cuando se acredita la mera interposición de la queja, no produce efecto suspensivo alguno.
Tampoco podemos acoger la alegación de que el 21 de junio de 2021, Promonor Cantábrico S.L. ha recibido demanda de juicio ordinario donde el heredero Don Gustavo reclama la resolución del contrato entre la causahabiente del demandante (Doña Elena) y la demandada, instrumentalizado en escrituras de fechas 29 de noviembre de 2005 (compraventa) y 29 de junio de 2006 (novación) y que se declare que Don Gustavo ostenta la titularidad jurídica del pleno dominio del 50% de la sociedad de gananciales de su causahabiente y que Promonor Cantábrico S.L. carece de cualquier derecho sobre ella.
En primer lugar, la legalidad de la resolución recurrida no puede ser examinada, en este caso, a la luz de actuaciones judiciales muy posteriores a la misma en las que nada se ha decidido hasta el presente, en definitiva. En segundo lugar, no consta acreditada la declaración de invalidez de la adquisición de derechos efectuada a favor de Promonor Cantábrico S.L. en el año 2005, que pasaron a integrar el activo de la misma, por lo que persiste la concurrencia de las circunstancias que dieron lugar a la liquidación impugnada.
Por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en su contestación a la demanda, se señaló que la Inspección aceptó y dio por conformes los valores declarados por la obligada tributaria, lo que excluía la necesidad de realizar comprobación de valores a los efectos dispuestos en la regla 1ª del art. 108.2.a) de la Ley 24/1988 ('Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición').
Se invoca, asimismo, por dicha Letrada la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2020 (recurso 6598/2017), en la que se fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 'la legislación vigente permite a la administración tributaria considerar el valor neto contable derivado de la documentación aportada por el contribuyente tras el correspondiente requerimiento, como equivalente a los valores reales y descartada la existencia de exención, practicar la correspondiente liquidación tributaria por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados'.
La recurrente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019, recurso 128/2016. Este recurso de casación se dirigió contra la sentencia de 29 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Badajoz, que estimó la demanda y acordó dejar sin efecto la resolución de la Tesorería del Ayuntamiento de Badajoz de 6 de abril de 2016, que desestimó el recurso de reposición contra liquidación por IBI ejercicios fiscales 2012 a 2015 de un inmueble clasificado como suelo urbano no consolidado y sin desarrollar urbanísticamente.
Se recoge en dicha sentencia (del Tribunal Supremo) que: 'Aplicando la doctrina de ambas sentencias considera la Juzgadora que el inmueble sobre que se ha girado la liquidación por IBI, está clasificado como suelo urbano no consolidado, ubicado en el Área de Renovación ARN-5.3 (Área de Planeamiento a desarrollar mediante Plan Especial APD-pe-5/03), por lo que a todos los efectos no puede ser tenido como urbano, a pesar de que Catastro y TEAR lo tengan como tal. Habiendo impugnado el interesado las consideraciones urbanísticas y su valor catastral ante el órgano competente, como quiera que el carácter rústico del mismo y la determinación de su valor es competencia del Catastro, procede declarar la nulidad de las liquidaciones practicadas porque las mismas se realizan como si el inmueble fuese de naturaleza urbana, cuando no lo es'. La mencionada sentencia desestima el recurso de casación formulado.
Ahora bien, el supuesto examinado en el presente proceso es distinto, por cuanto no estamos ante un caso en el que el valor de los terrenos hubiese sido fijado por la propia Administración (como ocurre en el caso de la valoración catastral a que se refiere dicha sentencia), sino que en el caso de autos la Inspección se ha limitado a aceptar y dar por conformes los valores declarados por la mercantil concernida en su contabilidad, por lo que la supuesta sobrevaloración de los terrenos, sería imputable a esta última y no a la Administración.
Sobre la valoración de los terrenos se aportó por la actora un informe pericial realizado por Don Ramón, Ingeniero Agrónomo, en el que se señala que, de conformidad con las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Tapia de Casariego en vigor, a la fecha de 9 de noviembre de 2007, las fincas objeto de informe se encontraban dentro del suelo urbano, en un ámbito especial sujeto a la aprobación de un Plan Especial. En esta fecha el referido Plan no estaba aprobado y ni siquiera se había iniciado su tramitación. Se añade que, por ello, el cálculo del valor real de la propiedad nunca se deberá realizar considerando el suelo en situación de urbanizado, siendo que las fincas en cuestión estaban en situación de suelo rural, al no haberse producido ya no solo la transformación urbanística de la unidad de ejecución en la que están incluidas, sino porque no existía ni la herramienta urbanística para su desarrollo, debiendo calificar y valorar como rústicos aquellos terrenos clasificados urbanísticamente como urbanos o urbanizables y que en el momento de valoración no cuenten con planeamiento de desarrollo aprobado.
El Sr. Ramón en su comparecencia judicial señaló que para la valoración hay que considerar el suelo tal cual está, en este caso es un suelo rural y no se puede atender a unas posibles expectativas urbanísticas.
El testigo-perito Don Damaso en su comparecencia judicial, en relación a los inmuebles incluidos en el Plan Especial de El Cascayal manifestó que se contabilizaron en el balance por su valor de adquisición, que era el precio de compra.
Sobre esta cuestión, esto es, sobre el valor de las fincas sitas en la zona del Cascayal, el perito Don Ramón señala en su informe que el valor real configura un concepto jurídico con cierto grado de indeterminación, puesto que no se ampara en una definición legal y permite a su vez en función al medio de comprobación o determinación un cierto margen legítimo. Pero esta indeterminación, guarda relación directa con lo que parece otra noción relativamente semejante, la de valor de mercado, identificando el valor real con el precio que sería acordado en condiciones de mercado entre partes independientes.
Pues bien, en el balance de sumas y saldos de Promonor Cantábrico S.L. se recoge una valoración de los 'solares' Tapia 'el Cascayal' de 1.105.907,66 euros, de modo que se sostiene por la recurrente que, al haberse valorado por el perito Don Ramón los mismos en 145.370,16 euros, existe una sobrevaloración de 960.537,50 euros.
No podemos acoger estas alegaciones, por cuanto si tales bienes se valoraron en la contabilidad de la sociedad por su valor de adquisición o precio de compra (según manifestó Don Damaso), existen dos actos propios de Promonor Cantábrico S.L. (fijación del precio de la compraventa y su propia contabilidad) que la recurrente (socia de la misma) no puede desconocer ( art. 7.1 del Código Civil). Por otro lado, el precio concertado en la adquisición o compraventa encaja en el concepto de valor real establecido por el perito designado por la recurrente: el precio que sería acordado en condiciones de mercado entre partes independientes, que es el supuesto que concurre en el caso de autos, llevando tal valoración a la contabilidad de la empresa.
No resulta razonable pensar que una entidad (Promonor Cantábrico S.L.) que incluye en su objeto social, entre otras actividades, la construcción, rehabilitación, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, así como la adquisición y enajenación de terrenos de toda especie, su urbanización, parcelación y modificación en cualquier sentido, a la que por tanto se le presume la posesión de amplios conocimientos en materia de tráfico inmobiliario, incluidos los precios objetivos de los inmuebles, abone en concepto de precio más de un millón de euros por unos terrenos que, según se sostiene ahora, valían 145.370,16 euros. Si pagó aquél precio (insistimos una empresa dedicada a la compra y venta de toda clase de terrenos) es porque consideró que era el procedente por corresponder a su valor real, sin que se haya ofrecido una explicación lógica que justifique el supuesto error cometido, al fijar el precio de los terrenos cuando los adquirió, y es por ello que este valor de los terrenos fijado libremente por quienes intervinieron en su transmisión-adquisición, debe prevalecer, por su mayor objetividad, frente a la valoración realizada por el perito designado por la recurrente en este proceso.
Por todo ello, procede acordar la desestimación del recurso interpuesto.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Luz García García en nombre y representación de Gestinor S.A. contra la resolución del TEAC a que el mismo se contrae, por resultar la misma conforme a derecho; con imposición de costas a la parte recurrente en la forma establecida en esta resolución.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.