Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 94/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4181/2020 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00094/2022

Procedimiento Ordinario nº 4181/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

En la ciudad de A Coruña, a 2 de marzo de 2022.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4181/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por PARTE DEMANDANTE: Cayetano Procuradora Dña.: MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNÁNDEZ Abogada Dña. ANA MARIA FERREIRA GONZALEZ. Contra Acuerdo de 24-09-2020 del Pleno del Concello de San Cibrao das Viñas, sobre ampliación del cementerio parroquial de Santa María de Rábeda. PARTE DEMANDADA: CONCELLO DE SAN CIBRAO DAS VIÑAS (OURENSE) Ldo. D. Javier Calvo Salve. Procuradora Dª Raquel Iglesias Regueira.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que con estimación de la misma y consiguiente anulación de la aprobación del proyecto refundido del plan especial de dotación para ampliación de equipamiento en suelo rústico, ampliación del cementerio parroquial de Santa Cruz de Rábeda promovida por la Diócesis de Ourense.

TERCERO.-Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Se fijó la cuantía del recurso y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de febrero de 2022 para deliberación.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

La parte demandante defiende que ha de respetarse, por aplicación de lo dispuesto en el actual Decreto 151/2014, la distancia de 50 metros. Se remite además a la Guía de consenso sobre sanidad mortuoria aprobado en Comisión de Salud Pública de 24 de julio de 2018, que recoge las especificaciones en relación a los cementerios, y considera que no se han respetado, de forma que la parcela propiedad del demandante y su esposa Dña. Luisa, con referencia catastral NUM000, donde está ubicada su vivienda familiar, no va a tener ningún espacio alrededor del perímetro de la ampliación del cementerio, sino que colinda con la citada ampliación y no se cumple el perímetro de 50 metros de ancho totalmente libre de todo tipo de construcción, medida dicha distancia a partir del cierre exterior del cementerio, con los perjuicios que ello causa. Que no hay informe sobre la distancia a las viviendas limítrofes. No consta la capacidad actual del cementerio ni de su ampliación del año 1993 inacabada, y en cuanto a la que aquí se impugna, se pretende ampliar el cementerio para una capacidad inicial de 1.451 nichos, 432 columbarios (que con un mínimo de 4 nichos hace un total de 1.728 nichos) y un edificio destinado a almacén y aseos. Y ello teniendo en consideración que la población del Padrón de Sta. Cruz de Rábeda es en el año 2020, según el INE, de 604 habitantes, por tanto, sin contar los nichos ya existentes, se quiere ampliar más del doble de los habitantes de dicha parroquia. Entiende que hay espacio en el cementerio actual, y otras posibilidades sin afectar al demandante. No se justifica la petición a la Diócesis para la ampliación del cementerio, por los vecinos. Constando el Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas de 7 parroquias, con sus cementerios, y constando todo el municipio con 5000 habitantes (600 en la parroquia de Sta. Cruz de Rábeda), entiende que es desproporcionado querer hacer tal ampliación en una única parroquia (Sta. Cruz de Rábeda). Consta solo la solicitud al órgano competente en materia de urbanismo de la emisión del informe preceptivo y vinculante relativo al control de la legalidad y a la tutela de los intereses supramunicipales, pero no el informe de desarrollo o justificación de tales intereses supramunicipales. No se adjunta el informe hidrogeológico, ni el informe favorable de cuenca competente. El recurso de reposición no ha sido resuelto expresamente y lo entiende estimado por silencio. Considera de aplicación el precepto también a las ampliaciones, y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003. Reconoce la posibilidad de quede forma excepcional y motivada, se excluya el cumplimiento de este requisito. Refiere los problemas para la salud derivados de la cercanía. Y la indefensión en la tramitación del procedimiento al no ser comunicado del informe jurídico y que no tuvo acceso a las modificaciones. Considera infringidos los artículos 35 y 37 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2007, por la omisión de la información necesaria en materia medioambiental en el expediente. Se omite información sobre los proyectos en tramitación, en contra de los derechos de los artículos 33.2, 45.1 y 47 de la CE. Y entiende que no se atiende a los intereses públicos. No constan actuaciones sobre la regularización urbanística del cementerio. La necesidad de autorización de apertura. No consta el informe de la Consellería de Sanidade. Refiere la necesidad de comunicación previa, o de licencia municipal.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda.

Aclara, con relación a la distancia, que la demanda confunde distancia a viviendas o construcciones, con distancia al linde de las parcelas donde se ubican las construcciones, y la ampliación estará a más de 50 m. de su vivienda, es decir, de su 'alojamiento humano', en palabras de la 'Guía de consenso sobre sanidad mortuoria'. Lo que estaría a menos de 50 m. de la ampliación del cementerio sería una nave de importantes dimensiones, no usado para alojamiento humano y de destino desconocido. Y añade que del examen del documento nº 1, resulta que el demandante compró una parcela sin construcciones, y fue en el año 2001 cuando construyó vivienda y nave -cuando en esa fecha ya existía el Decreto 134/1998-, por lo que fue el propio demandante el que posicionó su nave dentro del rango de los 50 m. del cementerio ya existente en esa fecha. Además, dicha vivienda y nave estaría construida sobre Suelo Rústico de Especial Protección Agrícola según el PXOM de 2004, clasificación que ya tenía ese terreno en las Normas Subsidiarias de 1989.

Aclara la diferenciación entre lo que es un proyecto constructivo de un cementerio o su ampliación y el instrumento de planeamiento aquí impugnado. Indica que se desconoce el método de obtención de datos por la demandante, si bien parece confundir un columbario con un nicho, y que no aprecia la vinculación y relación de la población censada en la parroquia de Sta. Cruz de Rábeda, con las necesidades de enterramiento municipales. No existe una limitación a que los enterramientos en un cementerio se ciñan a la población de la parroquia donde se ubique. El informe ambiental de la Xunta de Galicia describe correctamente el municipio de San Cibrao das Viñas, uno de los pocos de la provincia con dinámica demográfica positiva. Además de la población empadronada, hay que tener en cuenta la práctica habitual de enterramiento en el lugar de origen de personas que ya no estarían empadronadas allí. Los múltiples supuestos de desplazamiento de población de los núcleos a otras zonas con mejores servicios o por cuestiones familiares, generaron enterramientos en estos lugares de origen o de vinculación con la familia por personas no empadronadas. Y el objeto de esta dotación es tener la posibilidad de ampliarse para poder tener la capacidad necesaria según vayan surgiendo necesidades crecientes. Considera opiniones las alternativas de emplazamiento, que está motivada. Sobre el informe hidrogeológico, se trata de alegaciones sobre el proyecto de construcción. Sobre el recurso de reposición, considera sobre la inadmisibilidad del mismo, dirigido contra la aprobación provisional del instrumento de planeamiento, habiendo sido presentado fuera de plazo -se le notificó el Acuerdo el día 11 de febrero de 2020 (ver pág 21 del doc. nº 41 del Expte), y presentó el recurso el día 12 de marzo de 2020, no siendo el día 11 de marzo festivo (era miércoles), por lo que el plazo vencía el 11 de marzo, no el 12 de marzo-. Y Si bien se recogía en el pie de firma de la notificación la posibilidad de recurso de reposición, estamos ante un acto de mero trámite (además de ante un procedimiento de aprobación de una disposición general). Sobre las distancias, la vivienda de los demandantes está a más de 50 m. de la zona prevista para ampliaciones del cementerio. Y se encuentra justificada la ampliación, se parte de la idiosincrasia de los cementerios religiosos vinculados a los lugares de culto, a la necesidad de que dicho lugar de culto cuente con mayor capacidad de enterramiento, y a la inexistencia de riesgo sanitario, que no se justifica por la demandante. Rechaza la producción de indefensión, confundiendo una supuesta obligación de remisión 'a su casa' de todo el expediente de aprobación de un instrumento de planeamiento, con la indefensión de conocer su tramitación y decisiones administrativas, sin que se denegara nunca el acceso. No existe silencio administrativo positivo al resolver el recurso de reposición. Estamos ante una invocación inconcreta de normas y de derechos, sin explicar su infracción por el instrumento de planeamiento aprobado. Hay expresiones como que la dotación prevista va a tener incidencia sobre la salud por el mero hecho de estar previsto que se emitan informes sobre ella en normas ambientales (trámite cumplido). De ello deriva la total inconcreción. Sobre el informe de sanidad, nuevamente se invoca un precepto aplicable al futuro proyecto constructivo. El propio texto del correlativo recoge pasajes que hacen referencia al inicio de la actividad, la apertura, la construcción, la licencia municipal, etc.... Y figuran en el expediente los informes jurídicos.

TERCERO.- Fondo del recurso: sobre la procedencia de la ampliación del cementerio.

Conviene concretar que el objeto del presente recurso lo constituye el Acuerdo del Pleno del Concello de San Cibrao das Viñas, por el que se aprueba definitivamente el proyecto refundido del plan especial de dotaciones para ampliación de equipamiento en suelo rústico para proceder a la ampliación del cementerio parroquial de Santa María de Rábeda que afecta al ámbito Santa Cruz de Rábeda, promovido por la Diócesis de Ourense; teniendo ello trascendencia a efectos del análisis de algunos de los motivos de la demanda, en cuanto que no vienen correctamente dirigidos contra tal Plan Especial.

Hemos de partir de la aplicación de lo dispuesto en el actual Decreto 151/2014, al constituir el núcleo de la defensa de la parte demandante, con relación a la exigencia de la distancia de 50 metros, al disponer su artículo 25 que '1. El emplazamiento de los cementerios de nueva construcción vendrá determinadoen los instrumentos de planeamiento municipales. En caso de que no existaplaneamiento, la entidad local recabará el parecer de las consellerías con competencias en ordenación del territorio y patrimonio cultural, respectivamente.

2. Alrededor del suelo destinado a la construcción de un nuevo cementerio se establece un perímetro de 50 metros de ancho totalmente libre de todo tipo de construcción,medida a partir del cierre exterior del cementerio. A los efectos previstos en este artículo, podrán situarse dentro de ese perímetro los edificios e instalaciones de carácter religioso o destinados a servicios funerarios.

3. Los ayuntamientos podrán establecer, motivadamente, en sus ordenanzas e instrumentos de planeamiento un perímetro mayor del indicado en el párrafo precedente, en función de las circunstancias y características de patrimonio cultural, urbanísticas y de desarrollo en su ámbito territorial. Asimismo, los ayuntamientos, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas y planes urbanísticos o de patrimonio cultural aplicables, podrán, excepcional y motivadamente, permitir la ampliación de cementerios ya autorizados sin el cumplimento del requisito relativo al perímetro citado anteriormente'.

Y hemos de partir igualmente del contenido de la Guía de consenso sobre sanidad mortuoria aprobado en Comisión de Salud Pública de 24 de julio de 2018, que recoge las especificaciones en relación a los cementerios, que en concreto hace referencia a la implicación de la salud y a la regulación de las instalaciones mínimas de los mismos y su reglamento de régimen interior, en cada Comunidad Autónoma por la Autoridad competente en materia de sanidad mortuoria, estableciendo las distancias mínimas desde el muro exterior del cementerio hasta el alojamiento humano más próximo.

En la guía lo que se dispone es que las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias establecerán, en su normativa autonómica, el procedimiento de autorización para la construcción, ampliación, reforma, modificaciones y clausura de los cementerios. Asimismo, establecerán las distancias mínimas desde el muro exterior del cementerio hasta el alojamiento humano más próximo.

Y hace igualmente referencia a que el expediente de construcción, reforma o ampliación del cementerio deberá contener la siguiente documentación:

a) Lugar de emplazamiento y distancia al alojamiento humano más próximo expresado en plano de situación a escala adecuada.

b) Superficie y capacidad prevista en relación con las proyecciones demográficas de la población a la que preste servicio.

c) Informe hidrogeológico del terreno con indicación de la permeabilidad del terreno, profundidad de la capa freática, acreditación de que no existe riesgo de contaminación de captaciones de agua para abastecimiento humano, un plano de situación de la ubicación de las masas de agua superficiales y subterráneas y de los puntos de captación de agua en un radio de 1 km. medido desde el perímetro externo del cementerio. El informe deberá estar firmado por un profesional competente en la materia.

d) Estudio del régimen de vientos en la zona, para que se establezca la distancia mínima a la población, con el fin de evitar molestias por malos olores.

e) Tipos y características de los enterramientos.

f) Plano de distribución de las instalaciones firmado por un profesional competente en la materia. Las reformas de los cementerios, entendidas como todas las actuaciones que se realicen dentro del perímetro del cementerio existente, tales como construcción de nuevas unidades de enterramiento, construcción o mejora de las instalaciones básicas del cementerio, no precisarán presentar los puntos expresados en elapartado anterior. Solo presentarán el proyecto específico de las obras que pretendan realizar'.De forma que de su lectura lo que se deduce es que se refiere a la construcción, ya sea inicial, ya sea la ampliación, del cementerio, que no es el supuesto en que nos hallamos puesto que el objeto del presente recurso, tal y como quedó debidamente identificado al comienzo de la fundamentación jurídica de la presente resolución, lo constituye un Plan Especial.

Con respecto a los incumplimientos que denuncia la parte demandante, en primer lugar hace referencia al respeto a un perímetro de 50 metros, suscitándose el debate sobre si ha de cumplirse también en el caso de ampliaciones, asi como sobre la posibilidad de motivar la excepción a la aplicación de este límite. Lo cierto es que por el Concello se considera que no es preciso este respeto en el caso de ampliaciones. Y si bien la normativa citada permite la posibilidad de excepcionar del cumplimiento de este requisito, en este caso no consta la motivación a la excepción. Y puesto que el artículo 25 del Decreto 151/2014 permite la posibilidad de que los ayuntamientos puedan permitir la ampliación de cementerios ya autorizados sin el cumplimento del requisito relativo al perímetro citado anteriormente, de forma excepcional y motivada; lo que cabe deducir es que la regla general es que ha de respetarse esta distancia, tanto en el caso de nueva construcción como en el de ampliación, en contra de la opinión del perito.

Además ha de partirse de que de la lectura de la normativa transcrita, lo que se exige es que la distancia sea superior a 50 m. a la vivienda (no a la parcela) -la normativa referida exige el respeto a un perímetro de 50 metros de ancho totalmente libre de todo tipo de construcción-, de forma que en este caso no hay duda de que sí se respeta (al margen de las alegaciones de la demandada sobre que la construcción es posterior al cementerio y a la normativa en base a la cual se exige la misma). Además de esta edificación, en la tramitación del proceso judicial ha surgido la referencia a otra edificación con relación a la cual se suscita igualmente si se respeta esa distancia, por cuanto se hace referencia a que se encuentra a menos de 50 metros, no obstante lo cual no se aprecia que pueda ello constituir un motivo para la anulación del plan recurrido por cuanto no existe una debida acreditación de tal hecho, no hay constancia de que cuente con licencia de primera ocupación ni consta que haya nadie empadronado, ni las circunstancias de tal edificación y su legalidad, cuando se ubica en suelo rústico. Carece de relevancia a los efectos pretendidos la existencia de las ruinas de la casa rectoral.

Y con relación a lo que se identifica como nave de importantes dimensiones, ha de tenerse en cuenta que nos hallamos ante una vivienda y una nave construidas sobre suelo rústico de especial protección agrícola en base al PGOM de 2004, clasificación que no discuten las partes, ya tenía -o al menos lo que sería su equivalente-, en las NNSS de 1989. Y aunque la parte actora indica que la nave es un taller artesanal en la que desempeñan su trabajo su familia, con clientes y trabajadores, y que la ampliación pretendida está anexada a más viviendas y a un restaurante abierto al público; lo cierto es que ni consta que existan más viviendas -salvo la referida anteriormente-, ni tampoco un restaurante. Y la nave, se aclara por la defensa de la parte demandada sobre la existencia de una orden de demolición firme, por sentencia de este Tribunal nº 4/2016, de 14 de enero, recurso 4071/2013 (ECLI:ES:TSJGAL:2016:1143), en que se desestima el recurso presentado por el aquí también recurrente contra la orden de demolición de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, de la citada nave. Habiendo sido inadmitido el recurso de casación formulado por el recurrente, por medio de Auto del Tribunal Supremo, de fecha 15 de septiembre de 2016, rec. 1023/2016. Por tanto, la nave referida tiene orden de demolición vigente y judicialmente confirmada, por lo que no puede ser invocada a efectos de distancias al ser su destino su desaparición por derribo.

Con respecto a la justificación de la ampliación, que se pone en duda por la parte demandante, la misma sí que existe, en concreto en la aprobación provisional se considera la 'Aplicación del criterio de no dispersión de lugares de enterramiento por la geografía municipal, evitando así multiplicar las zonas afectadas o influenciadas negativamente por la existencia de estas dotaciones. Esto, junto con la tradicional vinculación de estos lugares a los lugares de culto propios del lugar o parroquia, motivan suficientemente que sea posible y deseable la ampliación de los cementerios existentes y ya autorizados sin tener que cumplir el requisito del perímetro de 50 metros de ancho totalmente libre de todo tipo de construcción medida a partir del cierre exterior del cementerio, pues dicho perímetro impediría en todo caso la ampliación de la mayoría de los cementerios tradicionales existentes. Esto forzaría a la creación de un nuevo cementerio en un emplazamiento alejado y según la disponibilidad de terrenos aptos y, en todo caso,sin la proximidad deseada a la edificación tradicional religiosa de culto. Además, en el presente caso, la ampliación prevista no supone un significativo riesgo sanitario ni de los inconvenientes propios de la proximidad a un lugar de enterramiento, al ser este ya preexistente y no solo ceñido al cementerio antiguo sino también al construido en el año 1993 Por ello, entendemos justificado y motivado la aplicación en este caso de la excepción del artículo 25.3 del actual Decreto 151/2014, de 20 noviembre , de sanidad mortuoria de Galicia que prevé que:' Asimismo los ayuntamientos, sin prejuicio de lo dispuesto en las normas y planes urbanísticos o de patrimonio cultural aplicables, podrán, excepcional y motivadamente, permitir la ampliación de cementerios ya autorizados sin el cumplimiento del requisito relativo al perímetro citado anteriormente'.

Por tanto, la decisión del planificador sobre permitir futuras ampliaciones del cementerio de la Iglesia, está motivada en la idiosincrasia de los cementerios religiosos vinculados a los lugares de culto, a la necesidad de que dicho lugar de culto cuente con mayor capacidad de enterramiento, así como la inexistencia de riesgo sanitario. Por la actora no se plantea ni acredita que esa previsión futura (a la espera del proyecto constructivo con los correspondientes informes y documentación técnica y sanitaria exigible) vaya a generar un riesgo sanitario. Tal y como indica el perito, hay siete parroquias, cada una con su propio cementerio pero con pocas posibilidades de ampliación.

El técnico municipal aclara que todos los cementerios del municipio están llenos, siendo el interés de la ampliación dar servicio a todo el municipio e incluso a parroquias limítrofes de fuera del municipio. De forma que lo que no procede es modificar la ubicación por la que pueda indicar la parte demandante y que considera más adecuada con sus intereses, atendida la justificación del emplazamiento escogido y que las alternativas de emplazamiento de la ampliación o la diferente distribución interior que podría tener, según la parte demandante, se basa en una interpretación subjetiva, dado que toda infraestructura o dotación tiene múltiples alternativas de emplazamiento, pero ello no implica que la elegida no esté motivada o no cumpla la finalidad propia de la dotación o equipamiento, tal y como ha quedado expuesto.

Con respecto al Decreto 151/2014, en su artículo 24 dispone que 'Cada ayuntamiento, independientemente o asociado con otras entidades locales, dispondrá de un cementerio con capacidad adecuada a las características de su población'.A partir de ello entiende la demandante que no consta la capacidad actual del cementerio ni de su ampliación del año 1993 -si bien ha de partirse de que como reconoce, no fue acabada; y considera que es una ampliación innecesaria o al menos excesiva. Como ha quedado expuesto, existe la debida justificación.

Con respecto a la ausencia de justificación de la solicitud por los vecinos, siendo la ampliación conforme a la ley, la existencia de vecinos que consideren sobre su necesidad, o la iniciativa de la Diócesis, carecen de relevancia a efectos de la procedencia de la anulación del instrumento de planeamiento.

En contra de lo pretendido por la parte actora, no se pueden incluir las figuras de planeamiento dentro de la aplicación de los requisitos técnicos y sanitarios previstos en el Decreto 151/2014, invocando para ello el art. 25, apartado 1, por cuanto el referido precepto se refiere al expediente de construcción, reforma o ampliación del cementerio; de forma que será en la fase del otorgamiento de la licencia cuando hayan de verificarse los mismos, sin perjuicio de que también se indica que los cementerios deben ser emplazados donde señale el planeamiento o, a falta de planeamiento, donde las consellerías de territorio y patrimonio cultural, autoricen.

La parte actora hace un análisis de la capacidad prevista en la ampliación del cementerio relacionándolo con la población censada en la parroquia. Pero no hay constancia del método de obtención de datos, ni se pueden poner en relación las necesidades tan solo con la población censada en la parroquia de Sta. Cruz de Rábeda, al ser el municipio más amplio y además pretenderse una actuación supramunicipal. Y en el informe ambiental de la Xunta de Galicia se describe el municipio de San Cibrao das Viñas, uno de los pocos de la provincia con dinámica demográfica positiva. Señala el informe (punto 2, pág 3, doc. nº 8 Expte. Advo.):'O municipio de San Cibrao ten unha superficie de 39,5 km2 e se sitúa ao sur do concello de Ourense. Conta con 7 parroquias e 41 entidades cunha unha poboación total de 5.113 habitantes e unha dinámica demográfica positiva. O sector de maior ocupación é o servizos (68,3%), seguido da industria (22,7%), a construción (7,8%) e a agricultura (1,1%) (fonte INE, 2016)'.Habiendo continuado la evolución positiva de la población municipal, como se observa gráficamente -5395 personas en 2020 y es ascendente-; todo ello sin perjuicio de la existencia de población no empadronada pero siendo su lugar de origen. Y habiéndose de poner en relación las previsiones dotacionales con las previsiones de crecimiento poblacional del Plan General según su horizonte temporal hacia el futuro. Y tal y como admite la parte demandante, se trata de convertir el cementerio en equipamiento de carácter supramunicipal. De forma que, atendido el tipo de construcción de que se trata, no se observa la manera en que no se está atendiendo a los intereses públicos.

Con respecto al informe ambiental estratégico, es el documento nº 8 del expediente administrativo, en que, con relación al ámbito de actuación y superficie, se dice que el cementerio parroquial de Santa María de Rábeda, clasificado por el PGOM como suelo para equipamientos y servicios, y dos fincas lindantes (al norte y al sur), clasificadas como suelo rústico de protección agrícola que, en su conjunto, tienen una superficie de 6.093 m2, siendo un ámbito contiguo al polígono industrial de San Cibrao das Viñas, y que se sitúa en las proximidades del núcleo urbano da Castellana y de los núcleos rurales de Santa Cruz da Rábeda, A Mioteira y A Carballeira.

De ello ya cabe deducir no solo que existe dicho informe ambiental, sino que las construcciones que puedan existir, y a que antes se hizo referencia, no serán de uso residencial, y no consta la existencia de ninguna vinculada a explotación agropecuaria, que sería el único supuesto de construcción legal, sin entrar en consideraciones sobre las fechas de su construcción.

En dicho informe, además, se dice, con relación a la Dirección General de Salud Pública, que el Servicio de Sanidad Ambiental considera que no es necesario hacer alegaciones al procedimiento de evaluación ambiental estratégica ya que los cementerios están regulados por normativa específica que establece las normas sanitarias a cumplir. De forma que no se discute que pueda incidir sobre la salud o el medio ambiente, pero no se aporta algún elemento de donde pueda deducirse que exista una incidencia negativa en este concreto caso. Y con relación al informe de sanidad, se trata igualmente de un precepto -el artículo 28-, aplicable al futuro proyecto constructivo de la ampliación del cementerio, al igual que las referencias que se hace a la comunicación previa, licencia de obras, licencia de apertura, etc...

No se discute que pueda ser necesario un informe de sanidad pero la parte demandante realmente se está refiriendo, por remisión a la aplicación del Decreto 151/2014, de 20 de noviembre (LG 2014, 330), de sanidad mortuoria de Galicia, que establece el procedimiento específico para autorizar la utilización del cementerio, a cargo de la Administración autonómica, a la utilización o puesta en funcionamiento de la actividad propia de las instalaciones del cementerio, cuando el objeto del presente recurso lo constituye un plan especial.

Y en este sentido, la propia demandante se remite al artículo 53 del Decreto 134/1998, que regulaba la autorización sanitaria, disponiendo que'Terminada la instrucción y finalizado el período de exposición, el expediente y proyecto se remitirán al delegado provincial de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, el cual, de ajustarse el proyecto y el expediente a la normativa sanitaria vigente, otorgará la correspondiente autorización sanitaria, dando cuenta de dicha resolución a la entidad propietaria y al ayuntamiento correspondiente a efectos del otorgamiento de la licencia de obras'.Y en cuanto a la autorización de apertura, el Decreto 134/1998 disponía en su artículo 55 que ' Finalizadas las obras de construcción o ampliación de un cementerio, la entidad propietaria, a través del ayuntamiento, lo comunicará al delegado provincial de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, el cual ordenará la realización de la visita de inspección de fin de obra al objeto de comprobar el cumplimiento de las condiciones sanitarias aplicables al caso y concederá o no la autorización de apertura'.No constituyendo ni la licencia, ni la comunicación previa, el objeto del presente recurso, tal y como se aclaró en la práctica de la prueba.

En materia sanitaria, reconoce la demandante la referencia en el informe de la Dirección Xeral de Saúde Pública en el Informe Ambiental Estratéxico, en que consta que por los servicios de Sanidade Ambiental se considera que no es necesario hacer alegaciones al procedimiento de evaluación ambiental estratégica ya que los cementerios están regulados por normativas específicas que establecen las normas sanitarias a cumplir.

Y no es de aplicación en este momento y atendido el objeto del recurso, el artículo 28.h) del Decreto 151/2014, de 20 de noviembre, de sanidad mortuoria de Galicia, con relación a las alegaciones de la parte demandante respecto de la necesaria comprobación por la Jefatura Territorial de la Consellería sobre las condiciones sanitarias.

No se evidencia la infracción de los artículos 35 y 37 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2007, por lo que la parte demandante considera la omisión de la información necesaria en materia medioambiental,por cuanto no se ofrece alguna acreditación sobre la manera en que se perjudica la salud, que es a lo que hace referencia la parte demandante, poniéndolo además en relación con la alegación de falta de información, cuando no consta que no tuviera acceso a la misma, y por consecuencia tampoco se pueden considerar vulnerados los derechos de los artículos 33.2, 45.1 y 47 de la CE, puesto que no se justifica la misma.

A lo anteriormente expuesto cabe añadir que es sin perjuicio de los informes que sean preceptivos cuando se lleve a cabo su construcción.

Finalmente, se analizan los efectos ambientalesprevisibles y análisis según los criterios del anexo V de la Ley 21/2013. Y como resolución, se acuerda que, de conformidad con la propuesta anterior, resuelve no someter al procedimiento de evaluación ambiental estratégica ordinaria el Plan Especial de dotaciones para ampliación del cementerio de Santa Cruz de Rábeda del Concello de San Cibrao das Viñas; no obstante, y para evitar o minimizar posibles efectos ambientales, se integrarán en el planeamiento las determinaciones que se indican en la propuesta que se transcribe. De forma que, respecto de que se trate de una actividad contaminante, por aplicación de lo dispuesto en la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, y Decreto 133/2008, de 12 de junio, por el que se regula la evaluación de incidencia ambiental (actualmente derogada), no se acreditan tales efectos, existe el informe ambiental, y ello sin perjuicio del cumplimiento de las exigencias del artículo 28 en la fase de construcción.

Respecto de las exigencias del artículo 28 del Decreto 151/2014 ,que regula los expedientes de nueva construcción y ampliación de cementerios -con ello ya se está indicando cuándo ha de exigirse su cumplimiento, esto es, en la fase de construcción y no de planeamiento-; lo que dispone el mismo es que '1. Los expedientes de construcción o ampliación de cementerios serán instruidos y resueltos por los ayuntamientos en los que estén situados, a los que les corresponderá el otorgamiento de la licencia correspondiente.

2. Dichos expedientes contarán con la siguiente documentación:

a) Instancia de la entidad propietaria. En los cementerios municipales la instancia será sustituida por la certificación de acuerdo por elórgano competente para acordar la construcción o ampliación.

b) Memoria firmada por técnico competente en el que se hará constar lo siguiente:

1º. Lugar de emplazamiento, superficie y capacidad prevista.

2º. Planos de distribución de las instalaciones y dependencias.

3º. Construcciones existentes más próximas o el terreno urbanístico apto para ella y vías de comunicación.

4º. Clase de obra y materiales que se emplearán en los muros de cierre y en las edificaciones.

5º. Tipos de enterramientos y sus características constructivas.

c) Estudio hidrogeológico del terreno con indicación de la permeabilidad, variación anual del nivel freático de la zona y en el que expresamente se haga constar que no existe riesgo de contaminación de captaciones de agua para abastecimiento.

d) Informe favorable del organismo de cuenca competente.

e) Informe urbanístico emitido por el órgano competente del ayuntamiento, en lo referente a que la zona en la que se pretende emplazar el cementerio o ampliar el existente esté prevista para esos usos en el planeamiento urbanístico vigente. En caso de que no exista planeamiento, la entidad local recabará el parecer de las consellerías con competencias en ordenación del territorio y patrimonio cultural, respectivamente.

f) Autorización de la consellería competente en ordenación del territorio, en los supuestos en los que sea preceptiva.

g) Autorización previa de la consellería con competencia en materia de patrimonio cultural para los proyectos de construcción de nuevos cementerios y ampliación de los existentes en el caso de afectar a bienes protegidos del inventario general del patrimonio cultural de Galicia y sus contornos y memoria sucinta sobre los elementos del patrimonio cultural que se puedan ver afectados por el proyecto.

h) Informe de la jefatura territorial de la consellería competente en materia de sanidad correspondiente según la ubicación del cementerio. Con la petición de dicho informe se aportará copia de la documentación prevista en los párrafos b), c) y d) del presente artículo. Este informe tendrá carácter preceptivo y novinculante y se emitirá en el plazo máximo de un mes.

i) Informes, autorizaciones o permisos exigidos según la normativa sectorial específica'.

Así, y con relación a la exigencia del artículo 28 c) del Decreto 151/2014, apartado c) de la Guía, del informe hidrogeológico del terreno con indicación de la permeabilidad del terreno, profundidad de la capa freática y acreditación de que no existe riesgo de contaminación; se trata de una exigencia propia del expediente de construcción, cuando en este momento nos hallamos ante la tramitación de un instrumento de planeamiento, de forma que ya se advirtió por los técnicos municipales que sobre el cumplimiento del art. 28 del Decreto 151/2014, de 20 de noviembre, de sanidad mortuoria de Galicia, se analizará al momento de la presentación de proyectos de construcción o ampliación del cementerio dentro del ámbito previsto en este Plan Especial; de forma que se trata de una exigencia propia de los proyectos de obra. Y con respecto al apartado 5 d) del mismo artículo 28, sobre la obligación de emisión de un informe favorable de cuenca competente,cabe decir lo mismo.

El informe de urbanismoes el documento 45 del expediente administrativo y en el expediente además figuran los informes jurídicos. El documento 24 también es un informe del arquitecto municipal. Sin que se ponga de manifiesto por la parte actora qué es lo que considera que no ha sido corregido.

Y en referencia a la ausencia de resolución expresa de su recurso de reposición,de donde deduce que fue estimado por silencio administrativo positivo, y al margen de las alegaciones de la defensa de la parte demandada sobre su presentación extemporánea; hemos de partir de que nos encontramos con una disposición general, por lo que no cabía recurso de reposición, artículo 112.3 LPACAP; a lo que ha de añadirse que, además, lo que se recurrió fue una de las fases de su tramitación, en concreto el acuerdo de aprobación provisional de la Junta de Gobierno Local de fecha 31 de enero de 2020. De forma que no cabe hablar de la estimación por silencio administrativo de un recurso de reposición interpuesto contra un trámite en la tramitación de un plan especial, al margen y con independencia de que fuera informado incorrectamente de los recursos que cabían.

No puede compartirse que se le ocasionara indefensión durante la tramitación del procedimiento,atendida la circunstancia de que estuvo el expediente a su disposición, e incluso se hace referencia a la notificación recibida y que dio lugar a la interposición de un recurso de reposición. En todo caso, el expediente se encontró a su disposición, por lo que cabe rechazar la indefensión alegada, dado que no consta, tampoco se alega, que se le impidiera acceder al expediente. Y existió la publicación del anuncio de exposición pública a través de los diarios oficiales, lo cual le permitió hacer alegaciones.

Y respecto de la licencia, sobre las alegaciones de la parte demandante en relación a la aplicación de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia y sobre la supresión con carácter general de la licencia municipal de actividad, apertura o funcionamiento para la instalación, implantación o ejercicio de cualquier actividad económica, empresarial, profesional, industrial o comercial, y la sustitución de la misma por una comunicación previa que el artículo 24 de la misma ley establece, y que dicha comunicación previa habilita para el inicio de la actividad o la apertura del establecimiento y, en su caso, para el inicio de la obra o instalación, facultando a la Administración pública para verificar la conformidad de los datos que se contienen en ella; y sobre la modificación por la disposición final tercera de la citada Ley 9/2013, del artículo 194.2 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, actualmente derogada, en lo que atañe a los actos sujetos a licencia municipal; hemos de partir de las consideraciones hasta ahora expuestas: aun siendo cierta la competencia municipal para verificar el cumplimiento de las condiciones mínimas, lo cierto es que no nos hallamos en tal fase, habiendo de diferenciarse entre lo que es el proyecto constructivo de un cementerio o su ampliación (supuesto previsto en el art. 28 del Decreto 151/2014), que es a lo que se refieren parte de las alegaciones de la parte demandante, y que se aprueba mediante un acto administrativo -competencia para examinar su impugnación de los juzgados de lo contencioso-administrativo-, con el presente instrumento de planeamiento, de carácter normativo por ser una disposición general, y cuyo objeto no es autorizar la ejecución de una construcción sino 'planificar la implantación de dotaciones urbanísticas de carácter público o privado'( art. 177.1,b) Decreto 143/2016 Reglamento LSG), siendo competente para conocer de su impugnación este órgano jurisdiccional. Es por ello que no procede el examen de las carencias que se invocan en la demanda sobre la falta de contenido de la memoria del proyecto que se enumera en el art. 28.2,b), puesto que no son aplicables al instrumento de planeamiento sino al proyecto de 'construcción o ampliación de cementerios'para conseguir el otorgamiento de la licencia, y en este momento no se ha concedido ninguna licencia, sino que se ha aprobado un instrumento de planeamiento.

Por consecuencia, y partiendo, con relación a la cita que se hace de sentencias en la demanda, de que no se trata de un cuerpo de jurisprudencia que se considere que haya sido vulnerado sino que tratan sobre supuestos muy puntuales, y en este caso se ha procedido a analizar las circunstancias concurrentes en el presente; y de que todavía se precisa, según resulta de la prueba practicada, el proyecto de construcción, por lo que el plan especial recurrido lo que hace es definir el ámbito, no pudiendo fijar, entre otras cuestiones, el número de nichos, sino que lo que hace es ordenar los terrenos en que se ubicará el equipamiento; es lo que conduce a la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1)Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Monserrat Souto Fernández, en nombre y representación de D. Cayetano; contra Acuerdo de 29 de septiembre de 2020, del Pleno del Concello de San Cibrao das Viñas, de aprobación definitiva del proyecto refundido del Plan Especial de Dotaciones para ampliación de equipamiento en suelo rústico, ampliación del cementerio parroquial de Santa Cruz da Rábeda promovido por la Diócesis de Ourense.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.