Sentencia Administrativo Nº 940/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 79/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00940/2008

SENTENCIA Nº 940

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a veintiséis de junio del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 79/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Gema Sainz de la Torre Vilalta en nombre y representación de la mercantil CIMODIN S.A., contra la actuación material de la administración, constitutiva de vía de hecho, consistente en el cierre del acceso al camino del Carralero desde el punto kilométrico 13 + 150, margen derecha de la carretera M-503; habiendo sido parte la Comunidad de Madrid representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos y, verificado, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 26 de junio de 2008, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte actora mediante el presente recurso contencioso administrativo, la actuación constitutiva de vía de hecho, consistente en el cierre del acceso al Camino del Carralero desde el punto kilométrico 13 + 150, margen derecha de la carretera M-503, llevado a cabo sin procedimiento administrativo previo, por la Dirección General de Carreteras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- Manifiesta la actora que en el año 1995 adquirió la finca registral 4026, donde edificó un Centro de Jardinería denominado Verdecora, dedicándose al Comercio minorista de flores y plantas, contando con la pertinente licencia de apertura del Ayuntamiento de Majadahonda.

Tal finca, en su lindero Norte, dispone de un acceso al Camino del Carralero por donde acceden las mercancías y se evacuan los residuos, camino de titularidad pública.

En el mes de enero de 2007, la Dirección General de Carreteras procedió al cierre del camino desde la carretera M-503 y ello sin contar con acto previo habilitante, salvo una nota interior del Subdirector General de Planificación y Proyectos de la Dirección General de Carreteras.

En tal situación, el 2 de febrero de 2007, presentó un escrito de denuncia de la vía de hecho con el fin de que se retirarse el cierre.

Entiende, por lo tanto, que el cierre con una barrera de seguridad se ha llevado a cabo sin ningún tipo de procedimiento y sin consideración respecto a los interesados que resulten perjudicados, como es el caso de la recurrente.

Considera, en esencia, que el Director General de Carreteras es órgano incompetente, siendo el Camino del Carralero de titularidad municipal que accede a la M-503, que no es autovía ni autopista, es decir, en carretera convencional, según el artículo 3 de la Ley de Carreteras de la Comunidad de Madrid , en las que pueden desembocar caminos públicos.

Pero, especialmente, entiende que no ha existido procedimiento alguno para acordar el cierre llevado a cabo, por ello sin título habilitante con infracción del artículo 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ni notificarse a la interesada y, en definitiva, sin motivación alguna ni notificación a los interesados, cerrándose con tal actuación el acceso de mercancías a la actora, con el grave perjuicio que supone.

TERCERO.- La Administración demandada entiende que no concurre en la actuación administrativa vía de hecho, habiéndose ordenado el día 17 de enero de 2007 por la Subdirección General de Planificación y Proyectos el cierre del Camino, por motivos de seguridad vial, lo que constituye el acto de cobertura de la actuación administrativa y su justificación, ofreciéndose posteriormente otras alternativas a la actora.

Solicita, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo o subsidiariamente la retroacción del procedimiento.

CUARTO.- Del examen del expediente administrativo se desprende que con fecha 17 de enero de 2007, el Subdirector General de Planificación y Proyectos, dirige una Nota interior a la Subdirección de Construcción, poniendo de manifiesto lo siguiente:

"Se ha recibido denuncia del uso de un acceso a la carretera M-503, punto kilométrico 13+150, margen derecha, tramo interurbano, en el término municipal de Majadahonda, por maquinaria de obras, sin tener éste la correspondiente autorización de esta Dirección General de Carreteras, y generando un peligro para la seguridad vial, por lo que procede su cierre inmediato.

Lo que se comunica a esa Subdirección al objeto de que efectúe dicho cierre y demolición a la mayor brevedad posible".

Con fecha 30 de enero de 2007, el Área de Conservación informa al Área de Explotación, que el acceso ha sido cerrado con barrera de seguridad a las 13 horas del día 29 de enero de 2007.

Con fecha 1 de febrero de 2007, la parte actora remite escrito a la Dirección General de Carreteras, solicitando la retirada del cierre del camino.

QUINTO.- El concepto de vía de hecho ha sido perfilado claramente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, entre otras, en sentencia TS de 19 de abril de 2007 , concretando lo siguiente:

"Así citaremos la sentencia de 22 de septiembre de 2003 que dice: "Segundo: El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 EDJ 1993/5466 "La vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite".

SEXTO.- Como se ha expuesto frente a la alegación de la actora de que el cierre del acceso a la carretera M-505, que impide el acceso a su propiedad, constituye una vía de hecho al carecer de acto administrativo que le sirva de cobertura, la Administración demandada considera que tal acto de cobertura viene constituido por la orden de cierre del Subdirector General de Planificación y Proyectos de 17 de enero de 2007.

La Ley 3/1991, de 7 de marzo, de Carreteras de la Comunidad de Madrid, en su artículo 36 , exigen la autorización previa para el establecimiento de accesos de cualquier clase en las vías que componen el sistema viario de la Comunidad, siendo tal autorización la que solicitada por la actora, fue denegada por las resoluciones administrativas a que se ha hecho referencia, denegándose en definitiva el acceso solicitado a la finca.

Por otra parte, la Disposición Transitoria Séptima del Do 29/1993, de 11 de marzo, que aprueba el Reglamento de la Ley de Carreteras, establece:

"1. La Consejería de Transportes procederá a suprimir todo acceso abierto sin la autorización pertinente, a costa de quienes indebidamente lo vinieran utilizando, sin perjuicio de las sanciones que correspondan. Y de acuerdo con lo establecido en la Ley de Carreteras de la Comunidad de Madrid y en el presente Reglamento.

De igual forma y en idéntico plazo, la Consejería de Transportes procederá a revisar todas las autorizaciones y accesos construidos que sean contrarios a las reglas establecidas en la Ley de Carreteras y en el presente Reglamento".

De la prueba aportada al presente recurso contencioso administrativo, se desprende que si bien el camino del Carralero no esta inventariado, si existía con anterioridad a la ejecución de la actual carretera M-503 y en la licencia de obra mayor concedida a la actora, el acceso de mercancías se grafía por el camino del Carralero (Certificado de fecha 13 de febrero de 2008 del Ayuntamiento de Majadahonda.

Así pues, existiendo el acceso por el Camino del Carralero a la instalación de la actora y a la carretera M-505, la Administración para la supresión de tal acceso con cierre del camino del Carralero, debe proceder a tramitar el oportuno procedimiento administrativo, en que se acuerde si resulta procedente la supresión del mismo y, una vez acordada tal supresión, podrá llevar a cabo la actuación tendente a la ejecución de la misma.

SEPTIMO.- Resulta evidente que la orden de 17 de enero de 2007, acordando el cierre inmediato del acceso a la carretera M-503 no puede considerarse como procedimiento administrativo, al haberse adoptado sin la previa tramitación de este.

Ello no implica que la administración pueda considerar necesario el cierre del acceso y que existiendo una situación de riesgo para la seguridad vial y durante la tramitación del procedimiento adopte las medidas oportunas para evitar o minimizar tal riesgo y, entre ellas, las de la oportuna señalización, con prohibición de giros indebidos a la carretera y cuantas otras considere necesarias, pero no acordar el cierre del acceso sin tramitar procedimiento alguno, como esta Sala ha tenido ocasión de manifestar en la reciente Sentencia número 746 de fecha 22 de mayo de 2008 , en asunto similar al presente.

En definitiva, ha de concluirse en que efectivamente la actuación administrativa ahora impugnada, carece de la necesaria cobertura jurídica al no haberse acordado previamente y a través del oportuno procedimiento, la supresión del, lo que obliga a la estimación del presente recurso contencioso administrativo, por constituir la actuación administrativa una vía de hecho, carente de la necesaria cobertura jurídica.

OCTAVO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Gema Sainz de la Torre Vilalta en nombre y representación de la mercantil CIMODIN S.A., contra la actuación material de la administración, constitutiva de vía de hecho, consistente en el cierre del acceso al camino del Carralero desde el punto kilométrico 13 + 150, margen derecha de la carretera M-503; DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, no habiendo lugar a tal cierre con independencia de la resolución que pueda adoptarse tras la tramitación del oportuno procedimiento..

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.