Sentencia Administrativo Nº 940/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 766/2008 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 766/08

Partes:

Apelante: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

Apelada: D. Jose Francisco

S E N T E N C I A nº. 940

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el presente recurso de apelación interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el Abogado del Estado Dª. Noelia Calmache Rodríguez. Se ha personado como parte apelada D. Jose Francisco , representado por el Procurador D. Alberto Ramentol Noria.

Las actuaciones de segunda instancia se siguieron inicialmente ante la Sección Quinta de esta Sala, bajo el nº de rollo de apelación 1244/08, que posteriormente fue remitido a esta Sección Tercera en virtud de acuerdo adoptado el día 11 de noviembre de 2008 por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el Auto dictada/o por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona en el Recurso nº 88/08 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Tramitada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 13 de octubre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La ADMINISTRACION DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona) se alza contra el Auto de 16 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona que otorga al apelado Dn. Jose Francisco , de nacionalidad paraguaya, la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución de 15 de enero de 2008 decretando su expulsión del territorio nacional, por falta de título habilitante.

SEGUNDO.- El Auto recurrido se funda en que el actor ha acreditado circunstancias de arraigo familiar por convivir con una hermana casada con un español y tener una oferta de contrato de trabajo.

TERCERO.- Motiva la Administración apelante su recurso en que, de los documentos presentados no acredita el actor, ante el Juzgado nº 2 de Barcelona ni una sola de las circunstancias que exige, para la suspensión cautelar del auto recurrido, el artículo 130 de la L.J.C.A .

CUARTO.- Las consecuencias de suspender un acto negativo, como lo es la resolución apelada, suprime por un lado, la obligada salida de territorio español de persona extranjera sin título habilitante y, por otro, autorizar provisionalmente la residencia del solicitante por el mero hecho de haberla pedido, sin que indiciariamente acredite las circunstancias del Artículo 130 de la Ley Jurisdiccional que exige para lograr la suspensión de la ejecutividad del acto, pretendiendo con tal suspensión obtener el título habilitante, cuando ello constituye el fondo del asunto, invocando que tiene arraigo familiar por el hecho de convivir con una hermana con residencia legal en España, cuando es sabido que conforme al R.D. 2393/2004 , que aprobó el Reglamento de la L.O 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 45.2 .b) otorga la residencia temporal, por circunstancias excepcionales, a los extranjeros que, con el periodo de permanencia de un mínimo de tres años acrediten vínculos familiares con otro residente, referidos exclusivamente, al cónyuge, ascendientes o descendientes, en línea recta, excluyendo la colateral.

QUINTO.- Por ello, ha de aceptarse el recurso y revocar la resolución recurrida, sin que existan méritos para una condena en las costas de esta alzada (artc. 139 L.J.C.A.)

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra el Auto de 16 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrtivo nº 2 de Barcelona , que se REVOCA íntegramente denegando la suspensión cautelar solicitada.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.