Sentencia Administrativo Nº 940/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 843/2011 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000940/2012

Ilma. Sra. Presidente Acctal.

Doña Clara Penin Alegre

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Esther Castanedo Garcia

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a catorce de Diciembre de dos mil doce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el procedimiento Ordinario número 843/11, interpuesto por Don Jose Augusto , representado por la Procuradora Doña María Aguilera Pérez y defendido por el Letrado Don Jesús Gutiérrez Claramunt, siendo parte recurrida el Gobierno de Cantabria, representado por letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Jose Augusto , interpuso, en fecha 23 de diciembre de 2011, recurso contencioso frente a la Resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria de fecha 6 de Octubre de 2011, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Consejero de Medio Ambiente de fecha 8 de junio de 2010.

SEGUNDO.-Admitido a trámite, previa reclamación y recepción del expediente y su ampliación, el demandante formalizó demanda, solicitando la nulidad de la resolución sancionadora y la imposición de las costas a la demandada.

TERCERO.-Por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, se contesta la demanda, solicitando su desestimación por ser conforme a derecho la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.-No habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, por Providencia de la Sala de fecha 7 de Noviembre de 2012, es designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Paz Hidalgo Bermejo, señalándose el día 14 de Noviembre de 2012 para la deliberación votación y fallo del presente recurso en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Resolución de Medio Ambiente que impone al demandante la sanción de 150.000€, como autor de una infracción grave comprendida en el art. 44-2-a de la Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre , de Control Ambiental Integrado, y le impone además la obligación de reponer o restaurar las cosas al ser y estado anteriores a la infracción cometida en base a los hechos constatados en una reseña de salida de campo, los días 14 y 29 de julio de 2009, se impone la sanción al titular y propietario de los terrenos, demandante en este procedimiento y, como responsable solidario, al titular del camping, persona jurídica que es demandante en el procedimiento seguido en este Tribunal como Ordinario 838/11.

Fundamenta el demandante su impugnación, alegando que las obras que dan lugar a la actuación sancionadora recurrida, son anteriores a julio de 2007 y de ellas tuvo conocimiento el Gobierno Regional en 2007 y en junio de 2008, por lo que al aplicar una norma con vigencia desde el 1 de enero de 2009, se han infringido los principios de legalidad y de irretroactividad.

Añade que resulta asimismo inaplicable la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos y el reglamento de Comprobación Ambiental Integrado, posteriores a la realización de las obras y al conocimiento de las mismas por el Gobierno Regional.

En última instancia, alega la existencia de prescripción, por haber transcurrido un periodo superior a dos años, desde la fecha de realización de las obras, y desde su conocimiento por la Administración, hasta la fecha de incoación del expediente sancionador.

SEGUNDO.-La Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria se opone al recurso, alegando la inexistencia de prescripción porque se trata de una infracción continuada, y se ha continuado realizando en fecha posterior a la reforma operada en el 44-2-a de la Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre, de Control Ambiental Integrado. Mantiene que no se ha infringido el principio de culpabilidad y, no considera que infrinja el principio de legalidad la mera cita del reglamento de comprobación ambiental.

TERCERO.-La resolución recurrida impone al recurrente como autor de la comisión de una infracción administrativa grave, tipificada en el art. 44.2.a de la Ley 17/2006 de 11 de diciembre , la sanción de 150.000€ y la obligación de reponer o restaurar las cosas al ser y estado anteriores a la infracción cometida, por aplicación del art. 36 de la Ley 16/2002 y Decreto 19/2010, de 18 de marzo. Se fija la sanción, que podía imponerse en cuantía de hasta 300.000€, en su mitad, considerando la voluntad consciente y reiterada del sujeto infractor y el beneficio que la explotación de la ampliación del camping le viene reportando.

La Resolución recurrida se dicta en el expediente sancionador 25/09, que se incoa el 14 de diciembre de 2009 por los hechos comprobados en la reseña de salida de los días 14 y 29 de julio de 2009. Estos hechos son los siguientes:

' En un terreno colindante con los proyectos anteriormente reseñados.... Se ha procedido al acondicionamiento del mismo con evidentes cambios en su irregular orografía natural, habiéndose consolidado dos bancadas, con construcción de escolleras, realización de viales interiores con base de material de cantera y cerramiento perimetral con malla plastificada en la bancada más elevada y otro tipo de cerramiento más sencillo en la bancada inferior. También se observa la presencia de aproximadamente 30 'movil homes', bungalows fijos' o elementos residenciales similares, posiblemente ubicados en terrenos objeto de la transformación indicada y cuya superficie es de aproximadamente 4,45 ha. Probablemente esta actuación pudiera contemplarse como una segunda ampliación del 'camping' mencionado. En el planeamiento municipal estos terrenos están calificados como 'suelo rustico de especial protección', siendo su propietario el promotor de los proyectos anteriormente citados'.

En consecuencia, los hechos que se sancionan son la realización de unas obras, en terrenos calificados como suelo rústico de especial protección, es decir la ejecución de un proyecto sin declaración de impacto ambiental y no el desarrollo de una actividad. Interesa aquí resaltar la definición que de actividad, se establece en el art. 2 de la Ley 17/06 , que hace referencia a la explotación.

Esta afirmación no sólo se concluye de la lectura de los hechos que constan en la reseña de salida de fechas 14 y 18 de julio de 2009, sino además de las previas actuaciones que obran documentadas al expediente.

CUARTO.-Son hechos que constan en el expediente y que deben ser traídos aquí para analizar la legalidad de la actuación administrativa, los siguientes:

1º.-el camping de Bareyo consta con autorización y evaluación de Impacto Ambiental desde el año 1994(expediente, folio 130)

2º.-que el camping tuvo una primera ampliación en el año 1999, respecto del que también existe tramitación de expediente de impacto medioambiental.

3º.- que en el año 2007 y en relación con los hechos que nos ocupan se sucedieron las siguientes actuaciones administrativas:

a) el hoy demandante solicitó ante el Ayuntamiento licencia para realizar mejoras para la explotación, en las parcelas NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 . Se emite informe del arquitecto municipal donde consta que las obras realizadas consisten en: explanación, desmonte, escolleras, cerramiento con vallas metálicas y canalizaciones de líneas eléctricas y tuberías en la parcela NUM000 .

b) Tramitada la solicitud al CROTU se deniega porque no se justifica el uso agrícola.

c)En febrero de 2007 (consta así a la ampliación del expediente) por parte de Medio Ambiente se constata la presencia de un número indeterminado de bungalows y se concluye la existencia de ampliación del camping. Ningún expediente infractor se tramita.

4º.- que en fecha 24 de junio de 2008, por parte de Medio Ambiente, y analizando todas las obras detectadas, y la existencia de los bungalows, se informa que sólo es preciso el Informe de Impacto Ambiental si se realiza actividad de camping. Nuevamente en fecha 7 de octubre de 2008 se emite informe por la Dirección General de Medio ambiente en el que se concluye que al negar el propietario que se vaya a realizar la actividad de camping, no procede la declaración de Impacto Ambiental.

Los hechos anteriores, documentados en el expediente remitido por la Administración, ponen de manifiesto que la realización de las obras, en terreno rústico de especial protección, y la existencia de bungalows, son hechos que fueron conocidos por la Administración regional, desde febrero de 2007 y desde junio de 2008, sin que considerara entonces la necesidad de declaración de impacto ambiental, que solo es necesaria en relación de proyectos, actividades e instalaciones referentes a campamentos permanentes para tiendas de campaña, caravanas, módulos transportables y cabañas, instalados en suelos calificados urbanísticamente como rústicos de especial protección( art. 27 en relación con el anexo b-2, grupo 10-K de la Ley 17/2006 de 11 de diciembre ).Tampoco se inició procedimiento sancionador.

QUINTO.-Antes de enjuiciar la actividad sancionadora recurrida, interesa resaltar los principios y presupuestos que la misma debe respetar, y cuya infracción justificaría su anulación, por ser contraria al ordenamiento jurídico:

La potestad sancionadora de la Administración debe respetar en su ejercicio los principios básicos recogidos en el art. 25 CE :

a) El de legalidad o «ratio democrático» ( art. 127 Ley 30/1992 ) en virtud del cual es el poder legislativo el que debe fijar los límites de la actividad sancionadora de la Administración, incluida la atribución de competencia sancionadora. Siguiendo al TC en sus sentencias 77/1983, de 3 Oct ., 140/1986, de 11 Nov ., 42/1987, de 7 Abr ., 207/1990, de 13 Dic . y 93/1992, de 11 Jun ., se puede afirmar que dicho principio supone una garantía de orden material y alcance absoluto y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes y, desde una perspectiva formal, requiere el necesario rango de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones mediante la reserva de ley en materia sancionadora (también las SSTC 11/1981 , 3/1988 , 101/1988 y 61/1990 ).

b) El de irretroactividad ( art. 128 Ley 30/1992 ), por el que no puede sancionarse por conductas, activas u omisivas, que en el momento de su realización no estuvieran tipificadas como infracción administrativa, es decir, establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos. Asimismo, queda patente el principio de aplicación retroactiva de la norma sancionadora más beneficiosa, tanto en lo que respecta al aspecto sustantivo (infracciones o sanciones más benignas) como en lo que se refiere al procedimiento si el nuevo ofrece mayores garantías.

c) El de tipicidad ( art. 129 Ley 30/1992 ), manifestación en este ámbito del de seguridad jurídica, consagrando el principio de predeterminación normativa de las conductas constitutivas de infracciones administrativas y de las sanciones aplicables a las mismas. Sus requisitos los establece el TC en sus sentencias 219/1989, de 21 Dic . y 220/1990, de 13 Diciembre y lo concreta en '... la tipificación de las infracciones, por otro, a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles, en su caso, y, como lógico, a la correlación necesaria entre actos y conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas, de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del que puede hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones concretas».

d) El de responsabilidad ( art. 130 Ley 30/1992 , de 26 Nov.), por el que la imposición de sanciones tendrá como sujetos pasivos o responsables a las personas físicas y jurídicas culpables de las infracciones administrativas, ya sea por acción u omisión, ya de forma dolosa o culposa ( SSTC 76/1990, de 26 Abr ., STC 246/1991, de 19 Dic . y STS 10 Feb. 1989 ). Este principio guarda una especial relación con el de proporcionalidad, pues no sólo determina la comisión de una infracción sino que también fija de forma ponderada la sanción a imponer en función de la intencionalidad o reiteración.

e)El Principio de presunción de inocencia ( art. 137 Ley 30/1992 ), que comporta el derecho a no ser sancionado sino en virtud de la necesaria prueba de cargo legítimamente obtenida por la Administración sancionadora, dentro de la línea apuntada por las SSTC 13/1982, 1 Abr . y 76/1990, de 26 Abr ..

Todos ellos se consideran básicos al derivar de la Constitución y garantizar a los administrados un tratamiento común ante las Administraciones Públicas.

SEXTO.-Para analizar la infracción denunciada en el recurso de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad se hace necesario conocer la norma aplicable a la fecha de realización de los hechos y a la fecha que el Gobierno Regional tuvo conocimiento de los mismos, así como a la fecha de incoación del expediente sancionador.

El art. 44-2-a de la Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre , de Control Ambiental Integrado, precepto que tipifica la infracción que se imputa al demandante, hasta 31 de diciembre de 2008 establecía que: Son infracciones graves: a) El ejercicio de la actividad sin disponer de la licencia que incorpore la pertinente comprobación ambiental o en contravención sustancial de los términos de la misma.

Desde el 1 de enero de 2009,se introduce una letra a) del número 2 del artículo 44, por el artículo 12 de Ley 9/2008, 26 diciembre, de Medidas Fiscales y de Contenido Financiero («B.O.C.» 30 diciembre), pasando a tener el siguiente tenor literal: Son infracciones graves: a) El ejercicio de la actividad o el inicio de la ejecución de un proyecto sin disponer de la pertinente autorización ambiental integrada ,de la declaración de impacto ambiental o en contravención sustancial de los términos de las mismas, sin que se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o sin que se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas. b) El ejercicio de la actividad sin disponer de la licencia que incorpore la pertinente comprobación ambiental o en contravención sustancial de los términos de la misma.

Es decir la antigua letra a) pasa a ser renombrada como b) y se adiciona la a) que no estaba prevista hasta ese momento.

Dicho de otra manera, antes de la entrada en vigor de la ley 9/08, sólo era infracción grave la ausencia de comprobación ambiental, mientras que con posterioridad, además constituyen infracción grave la ausencia de autorización ambiental integrada y la ausencia de declaración de impacto ambiental.

Es la ausencia de ésta última (declaración de impacto ambiental) la que fundamenta la actuación infractora, al remitirse al art. 27. Por ello, se hace preciso el análisis de las actividades, instalaciones y proyectos que requieren de estos sistemas de control ambiental, y en concreto la declaración de impacto ambiental, y estas no son sino las previstas en la Ley 17/2006. En esta, en el CAPÍTULO II., denominado DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL DE PROYECTOS, ACTIVIDADES O INSTALACIONES, establece en el Artículo 27, del 'Procedimiento de evaluación' que :1. Los proyectos, actividades o instalaciones cuyo impacto ambiental deba ser evaluado de conformidad con el anexo B2 de esta Ley se someterán al procedimiento previsto en este capítulo.

En el anexo B2, al grupo 10, llamado de 'otros proyectos', letra K incluye entre las actividades, instalaciones y proyectos de campamentos permanentes para tiendas de campaña, caravanas, módulos transportables y cabañas, instalados en suelos calificados urbanísticamente como rústicos de especial protección.

Lo antes expuesto determina, que en el presente caso, cuando fueron realizadas las explanaciones, bancadas, construcción de escolleras, cerramiento perimetral y presencia de bungalows, fue antes de febrero de 2007, según Medio Ambiente. Se constata en julio de 2007 por el Ayuntamiento de Barayo y, se analiza por Medio Ambiente en junio de 2008.

No existe pues razón para mantener que los hechos son constatados en julio de 2009, posteriores a 1 de enero de 2009, fecha en la que se tipificó como infracción grave el inicio de ejecución de un proyecto sin declaración de impacto ambiental, obligatorio, si el proyecto lo es para la instalación de un campamento permanente. Repárese que por las sucesivas Administraciones intervinientes no han requerido, las correspondientes autorizaciones turísticas, sanitarias y urbanísticas, desde el año 2007, ni se ha sancionado por infracción urbanística, ni infracción por realizar actividad de camping sin licencia.

Acreditado, por los informes de la misma administración, que las obras fueron realizadas en fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma del art. 44-2-a, no pueden tener encaje en la misma, en otro caso, la sanción implica una aplicación retroactiva de la norma sancionadora por recaer sobre hechos atípicos en el momento de su comisión prohibida según se ha expuesto anteriormente.

La estimación de lo anterior hace innecesario el análisis del resto de las causas de oposición que se esgrimen, si bien interesa resaltar que la prueba de cargo de los hechos que se denuncian, corresponde a la Administración, habida cuenta que nos encontramos en un procedimiento sancionador sin que expresiones como probable y posiblemente, en relación con la comisión de los hechos que son objeto de infracción, ante su indeterminación y vaguedad, permitan sostener una actuación sancionadora.

SÉPTIMO.-Las costas procesales causadas, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, son de expresa imposición a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

VISTOS.-Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jose Augusto , representado por la Procuradora Doña María Aguilera Pérez, contra Resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria de fecha 6 de Octubre de 2011, que se anula por ser contraria a derecho y con condena en costas a la parte que ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.