Sentencia Administrativo Nº 940/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 164/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00940/2015

ROLLO DE APELACIÓN núm. 164/2015

SENTENCIA núm. 940/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 940/15

En Murcia, a catorce de diciembre de dos mil quince.

En el rollo de apelación nº 164/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 6/2014, de 13 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº. 339/13, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante el SERVICIO MURCIANO DE SALUD, representado y defendido por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, y como parte apelada Dª. Ángeles , representada por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y defendida por la Letrada Dª. María Isabel Navarro García sobre eficacia del reconocimiento de una reducción de jornada para el cuidado de un menor gravemente enfermo.

Siendo Ponente la Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 4 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo formulado por Dª. Ángeles contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado (posteriormente estimado por Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de 8 de enero de 2014) frente a la resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud que deniega a la recurrente la reducción de jornada que solicita para el cuidado de un hijo menor gravemente enfermo. La actora se opuso a que hubiese satisfacción extraprocesal de su pretensión solicitando se continuase el juicio por entender que la resolución no había fijado plazo por el que debía entenderse concedido el permiso. El Juzgado da la razón a la recurrente y estima el recurso señalando que debe entenderse concedido el permiso desde la fecha en que hizo la solicitud, con imposición de costas a la Administración demanda de acuerdo con el art. 139 LJCA reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre que recurre el principio del vencimiento. El Juzgado con fecha 16 de febrero de 2015 dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia concretando que el permiso debía entenderse concedido desde la fecha en que la interesada presentó la solicitud en vía administrativa el 16 de febrero de 2015 hasta el 8 de enero de 2014 en que fue estimada de forma expresa.

Fundamenta el Servicio Murciano de Salud su recurso de apelación en los siguientes argumentos:

1) La Sentencia de instancia infringe el artículo 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y lo dispuesto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, siendo nula a juicio de esta parte por incongruencia.

Los hechos de partida en el asunto discutido se reducen a:

- La Sra. Ángeles solicitó el 12/12/2012 una prórroga de la reducción de jornada para el cuidado de menores enfermos graves de la que venía disfrutando.

- Con anterioridad, la Sra. Ángeles había solicitado y se le prorrogaba por periodos de dos meses, la reducción de jornada para cuidado de menores enfermos graves. Entre éstas, se autorizó el 22/10/2012 la prórroga del permiso del 1/11/2012 al 31/12/2012.

Contra la desestimación de su solicitud de 12/12/2012 formuló una reclamación que fue desestimada por resolución de 8/03/2013, del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud.

Disconforme presentó recurso de alzada, el cual fue estimado por Orden de 8/01/2014, de Consejería de Sanidad y Política Social.

Por Resolución de 13/06/2014, del Director Gerente del Área de Salud I (Murcia-Oeste), se ejecutó la orden mencionada, autorizando le reducción de jornada de 2/3 de la misma a la actora, por el período comprendido del 1 de enero al 28 de febrero de 2013.

Por tanto la petición inicial de la demandante fue satisfecha en su totalidad mediante el reconocimiento extraprocesal de la pretensión.

Partiendo de todo lo anterior, la sentencia de instancia estima la demanda, señalando que la actora se opuso a la finalización del recurso por satisfacción extraprocesal en la medida de que la Orden que había estimado el recurso de alzada no fijaba el plazo de duración del permiso, admitiendo su petición en el sentido de que el mismo debía concederse desde que fue solicitado, condenando en costas a la Administración.

Por tanto señala que el permiso debe ser reconocido desde la fecha en que fue solicitado en vía administrativa el día 12 de diciembre de 2012 hasta que se concede en resolución expresa de fecha 8 de enero de 20014 (por Auto de 16/02/2015).

Pues bien, esta parte cree que el Juzgado se equivoca, dicho sea con todo respeto y con ánimo de estricta defensa, fundamentalmente, por los siguientes motivos:

a) El procedimiento carecía de objeto pues se reconoció en vía administrativa mediante la Orden de 8/01/2014, la prórroga solicitada por la actora (meses de enero y febrero de 2013), prórroga que como las anteriores fueron de dos meses. Sin embargo el Juzgador en el fallo, apartado 2° reconoce el derecho a la prórroga del permiso 'desde la fecha en que dicho permiso fue solicitado en vía administrativa el día 12 de diciembre de 2012 hasta que se concede en resolución expresa de fecha 8 de enero de 2014, a pesar de que se había reconocido en vía administrativa.

b) Además, en el acto de la vista la actora planteó cuestiones que no fueron objeto de su petición en vía administrativa, como es que el permiso se reconociese durante todo el año 2013 y parte del 2014, en concreto hasta su nueva solicitud de prórroga que se produjo el 8/04/2014. Por tanto entiende esta parte que la sentencia incurre en incongruencia ultra petita.

c) Finalmente, carente de objeto el proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión de la actora, las costas impuestas a la Administración no son ajustadas a derecho.

Antes de abordar el objeto de este recurso conviene realizar un pequeño recordatorio de la regulación de la materia que nos ocupa.

a) El artículo 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , dispone: 'Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. El funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando servicios para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado del hijo menor de edad afectado de cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años'.

2) Respecto al primer motivo, el procedimiento carecía de objeto pues se reconoció en vía administrativa mediante la Orden de 8/01/2014, la prórroga solicitada por la actora el 12/12/2012.

El Juzgador reconoce en la sentencia que en vía administrativa se había concedido la prórroga (de dos meses) del permiso solicitado por la actora, pero considera que el pleito debe continuar al no fijar el plazo por el que se debía entender concedido el permiso. Así las cosas, en el fallo considera que el permiso debe ser concedió desde el 12/12/2012 fecha de la petición por la actora de la prórroga hasta el 8/01/2014.

Esta parte debe señalar:

1°) Que de la solicitud de la actora resulta que la prorroga pedida fue para los meses de enero y febrero de 2013 (como venían siendo concedidas las anteriores por periodos bimensuales).

2°) Que el 12/12/2012 (fecha de petición de la prórroga) la actora se encontraba ya disfrutando de una prórroga del permiso por enfermedad grave de hijo menor solicitada el 22/10/2012, y que se extendía del 1/11/2012 al 31/12/2012. Por tanto el juzgado solapa la prórroga solicitada el 12/12/2012 con la que ya venía disfrutando la actora.

3°) Además, el Juzgador concede a la actora en la sentencia, más de lo pedido en vía administrativa, recordemos que solicitó un prórroga de dos meses del permiso que estaba disfrutando. No obstante, el juzgador extiende la prórroga desde el 12/12/2012 hasta el 8/01/2014.

Por tanto, habiendo sido reconocida en vía administrativa la pretensión de la actora, se produjo una satisfacción extraprocesal.

El art. 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , regula la satisfacción extraprocesal en vía administrativa de las pretensiones de demandante. Ello supone, y requiere, de la existencia de un escenario previo caracterizado por:

- Existencia de una pretensión previa en vía administrativa: la prórroga solicitada el 12/12/2012.

- Denegación de esa pretensión en vía administrativa.

- Reconocimiento total de la pretensión por la Administración demandada posterior a la formulación del recurso contencioso-administrativo, lo que sucedió mediante la Orden 8/01/2014 que reconoció la prórroga solicitada por la actora de forma íntegra y precisa con las pretensiones formuladas por la misma en vía administrativa.

En consecuencia, dado que la petición inicial de la demandante fue satisfecha en su totalidad, se produjo el reconocimiento extraprocesal de la pretensión, siendo de aplicación por tanto el artículo 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por lo que el Juzgador debió dictar auto declarando terminado el procedimiento y ordenando el archivo del recurso.

Sin embargo a tenor del fallo se reconoce de nuevo por el juzgador la misma prorroga reconocida ya por la Administración e incluso ejecutada por Resolución de 13/06/2014, del Director Gerente del Área de Salud I (Murcia- Oeste), que autorizó la reducción de jornada de 2/3 de la misma a la actora, por el período comprendido del 1 de enero al 28 de febrero de 2013.

Por éste motivo entiende esta parte que la sentencia debe ser anulada, ya que el procedimiento carecía de objeto.

3) Respecto al segundo motivo, entiende esta parte que la sentencia incurre en incongruencia ultrapetita (exceso de lo pedido].

En el acto de la vista la actora planteó cuestiones que no fueron objeto de su petición en vía administrativa, como es que el permiso se reconociese durante todo el año 2013 y parte del 2014, en concreto hasta su nueva solicitud de prórroga que se produjo el 8/04/2014. Debemos tener en cuenta que en vía administrativa solicitó la prórroga de dos meses (enero y febrero de 2013), del permiso.

El principio revisor de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa que la ley mantiene, debe limitarse a un núcleo irreductible constituido, de una parte, por el acto, norma o actuación que se impugna; y de otro lado, por la pretensión ejercitada frente a ese acto, que no puede ser diferente de la articulada ante la Administración.

A pesar de ello, el Juzgador reconoce en el fallo como situación jurídica individualizada el derecho a la concesión de la prórroga del permiso denominado 'por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave', desde la fecha en que dicho permiso fue solicitado en vía administrativa el día 12 de diciembre de 2012 hasta el 8/01/2014, cuando durante el mes de diciembre de 2012 la actora disfrutaba de una prórroga del permiso, y su solicitud se refería a los meses de enero y febrero de 2013. Además si dicha pretensión ya se había reconocido y ejecutado en vía administrativa, entiende ésta parte que lo que el Juzgador otorga a la actora unas prórrogas que no pidió en vía administrativa.

Por tanto, no existe relación entre el fallo y la pretensión procesal, existiendo incongruencia ultra petita, lesionando como puso de manifiesto esta parte en el acto del juicio, el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE y produciendo a ésta parte indefensión.

El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el tema decidendi.

4) A la vista de lo expuesto anteriormente considera esta parte que las costas impuestas a la Administración no son ajustadas a derecho, pues existió una satisfacción extraprocesal de la pretensión de la actora.

La parte apelada,Dª. Ángeles , se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por los siguientes motivos:

1) No se producido error alguno por parte del Juzgador de Instancia, sino por el contrario ha existido una correcta valoración de la prueba practicada en autos.

2) No se infringe en modo alguno el art. 76 de la LJCA , y no procede decretar la nulidad por incongruencia, debiendo precisar lo siguiente:

a) En cuanto a que el procedimiento carecía de objeto hemos de decir que no es correcto, ya que esta parte reclama desde el inicio del mismo y ya en vía administrativa el derecho desde el momento en que se interrumpe, diciembre de 2012, hasta su concesión, con los efectos inherentes que conlleva, sin embargo se reconoce en resolución de 8 de enero de 2014 el derecho solicitado únicamente con retroactividad de dos meses.

La pretensión del procedimiento va más allá del reconocimiento del derecho, siendo ésta la fecha en que corresponde así como su abono, de ahí que se continuara con la celebración de la vista en su día, para determinar tal extremo que no quedaba resuelto en resolución expresa administrativa, y que dejaba latente la existencia de objeto del procedimiento.

b) En cuanto a que la actora en el acto de la vista plateó cuestiones que no eran objeto de la petición formulada en vía administrativa, es una afirmación totalmente incierta, ya que se solicita en todo momento la concesión del derecho en los períodos ya referidos, sin modificación alguna de las circunstancias en vía administrativa, ni en vía judicial. No estamos en modo alguno por tanto ante una petición nueva.

c) Son ajustadas a derecho las costas a la Administración en virtud del art. 139 de la LJCA , conforme al sistema de vencimiento objetivo.

3) El procedimiento no carece de objeto a la vista de que el SMS concede en resolución de fecha 8 de enero de 2014 el derecho solicitado pero únicamente con anterioridad de dos meses, no sin embargo desde el momento en que lo solicita la actora.

La Sra. Ángeles ve suspendido éste en diciembre de 2012 y no es hasta el mes de enero de 2014 cuando se concede y reanuda su disfrute, existiendo un período de algo más de un año sin que tal derecho a pesar de corresponderle, tal y como además reconoce el propio SMS, no se ve cubierto, no solo en la resolución de 8 de enero de 2014, sino con las pretensiones del citado organismo de conceder únicamente una prórroga de dos meses.

Si bien es cierto el derecho parece concederse en períodos de dos en dos meses, entiende esta parte así como el Juzgador de Instancia que debe ser concedido en tantas prórrogas como sean necesarias para cubrir todo el período desde el 12 de diciembre de 2012 hasta el 8 de enero de 2014 en que se reconoció de forma expresa durante los meses de enero y febrero de 2013, y durante el cual la Administración guarda silencio, causando este silencio un perjuicio que no debió sufrir ni la trabajadora ni su familia. De ahí que se considere que la sentencia apelada es ajustada a derecho al conceder el permiso desde que fue solicitado en vía administrativa el día 12 de diciembre de 2012 hasta que se concede en resolución expresa de fecha 8 de enero de 2014.

Observando además que la sentencia no incurre en incongruencia ultra petita, planteándose en el acto de la vista la misma cuestión objeto del procedimiento administrativo, no varía en ningún momento siendo las pretensiones las mismas desde el principio al final de éste, concesión del derecho desde el 12 diciembre de 2012 (momento en que se solicita) hasta el 8 de enero de 2014 (momento en que se concede).

La actora solicita en su día el derecho tal y como le corresponde, desde el momento en que queda éste suspendido, si bien se sucede en prorrogas, debió el SMS concederlo antes o dentro de tal plazo de dos meses y no un año después, lo que provoca el sin sentido, que parece pretender la Administración, de pedir una prórroga tras otra de un derecho que aún no ha sido reconocido.

De haberse concedido el derecho en su día, la actora habría procedido a solicitar las correspondientes prórrogas, se entiende sobradamente que la Sra. Ángeles desde diciembre de 2012 desea disfrutar del derecho de manera ininterrumpida hasta el día de hoy, de ahí que siga en vigor el presente procedimiento, sin que además las circunstancias personales y familiares hayan variado.

Entiende esta parte así como el Juzgador de Instancia que debe ser reconocido y abonado éste desde el momento en que se solicita, hasta el momento en que se concede con las prórrogas que fueran necesarias para cubrir tal pretensión, y no solo una de ellas según interés del SMS y que a la vista de esta parte no cubre el derecho solicitado.

No existe pues reconocimiento íntegro en vía administrativa de la pretensión de la actora, sin satisfacción extraprocesal alegada de contrario.

Se ha denegado en parte ( art. 76 de la ley 29/1998, de 13 de julio ) la pretensión en vía administrativa tal y como ya exponemos de manera suficiente al concederse el derecho pero únicamente con una prórroga de dos meses durante el período de un año solicitado.

No ha existido reconocimiento total en resolución administrativa tal y como entiende esta parte y el Juzgador de Instancia.

No existe incongruencia ultra petitum ni se ha causado indefensión alguna a la Administración, ya que la actora ha formulado sus pretensiones desde el inicio del procedimiento en vía administrativa, sin que las mismas hayan variado durante el transcurso del procedimiento como de forma sobrada conoce el Servicio Murciano de Salud.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

Recurre el Servicio Murciano de Salud la sentencia referida por entender que hubo satisfacción extraprocesal en la medida de que la actora solicitó la prórroga del permiso referido por dos meses en vía administrativa (conforme al criterio que se iba siguiéndose con anterioridad), que fue lo que se le concedido al estimarse el recurso de alzada por la Consejería de Sanidad (prórroga durante los meses de enero y febrero de 2013). Sin embargo lo cierto es que el recurrente no solicitó en vía administrativa la prórroga por un plazo concreto (basta ver la solicitud para comprobarlo), ni tampoco en la jurisdiccional (demanda), con lo que la solución que da el Juzgado (teniendo en cuenta que la Orden de la Consejería de Sanidad tampoco establece el periodo durante el que se concede la prórroga) parece razonable al no existir ninguna norma legal (ni tampoco el art. 49 e) del Estatuto Básico de la Función Pública aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , que regula la reducción de jornada por la referida circunstancia, antes transcrito) que establezca que las prórrogas necesariamente deban ser de dos meses, con independencia de lo que se fuera haciendo con anterioridad al ir concediendo las prórrogas. No puede decirse por tanto que la sentencia incurra en incongruencia extra petita. Además del contexto del expediente se deduce que la interesada iba pidiendo paulatinamente la prórroga de la reducción antes de que se terminara. Lo que ocurre es que en el presente caso la Administración primero se la denegó, tardando luego casi un año en reconocerle el derecho al resolver el recurso de alzada. Es evidente que de no haber tardado la Administración ese tiempo en conceder a la actora la prórroga a la que tenía derecho (solicitada antes de que finalizara la prórroga que estaba disfrutando), como reconoció la Orden que estima el recurso de alzada, no se habría producido esta situación. Se trata en definitiva de lograr que la interesada mantenga el derecho a la reducción de jornada durante un periodo de tiempo (de casi un año) en que tardó la Administración en resolver su solicitud de prórroga, teniendo en cuenta que finalmente le fue reconocido el derecho por hallarse el hijo menor de edad gravemente enfermo en una situación igual o similar a la que venía padeciendo con anterioridad durante el tiempo en que le iba siendo reconocida la reducción de jornada concediéndole la prórroga cada dos meses.

TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia por sus propios fundamentos; sin hacer pronunciamiento alguno en ninguna de las dos instancias dadas las dudas existentes en la resolución de la cuestión planteada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº 164/15, interpuesto por el Servicio Murciano de Salud, contra la sentencia nº. 6/2014, de 13 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº. 339/13 ,salvo en lo que se refiere a las costas que no se imponen a la Administración regional en ninguna de las dos instancias, revocando la sentencia de instancia exclusivamente en este pronunciamiento.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.