Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 940/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 381/2020 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000381/2020

N.I.G.: 03014-45-3-2020-0001351

SENTENCIA Nº 940/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta:

DÑA.ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALÈNCIA, a 22 de diciembrede 2021

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente, representado por la Procuradora Dña. Ana María Ballesteros Navarro y defendido por el Letrado D. Luis Santamaría Ortiz, contra la Sentencia n.º 368/2020, de 22/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 377/2020, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por la Procuradora Dña. Purificación Higuera Lujan y defendido por la Letrada Dña. Ana María Barrachina Andrés.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 368/2020, de 22/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 377/2020.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime su recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 14 de diciembre de 2021, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 368/2020, de 22/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 377/2020, que desestima la demanda sin imposición de costas.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.- Identificación del concreto acto administrativo impugnado.

En el presente proceso contencioso se impugna y somete a control judicial por parte de de este Juzgado la siguiente ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA:

-Resolución de fecha 3 de abril de 2020 dictada por el Concejal de Recursos Humanos del Excmo. Ayuntamiento de Alicante, por la cual se desestima expresamente la solicitud realizada por el recurrente en fecha 11 de marzo de 2020 donde pretendía que se le reconociese el derecho a reducir en un ahora la jornada laboral, sin pérdida de retribuciones, invocando un Decreto del gobierno autonómico valenciano; concretamente lo dispuesto en el artículo 7.4 del Decreto regional 42/2019.

El acto administrativo recurrido, era impugnable, a elección de la parte actora, bien ante la propia Administración (mediante Recurso potestativo de Reposición) o bien directamente en sede judicial (a través del Recurso contencioso- administrativo). Habiendo optado la parte actora por la segunda de las posibilidades legales. El análisis del expediente administrativo pone de manifiesto que no ha habido simultaneidad ni solapamiento entre el recurso administrativo (que no consta que llegara a interponerse) y el presente recurso judicial.

El acto administrativo impugnado consta aportado por la parte actora junto a su escrito inicial constitutivo de demanda (aunque la parte actora señale que lo aporta como documento n.º 1, en el documento presentado no consta ninguna numeración que permita ubicarlo o citarlo de manera adecuada); no obstante lo cual el acto consta también en el expediente administrativo; remitido por la Administración pública impreso en soporte papel.

Expediente que, sin embargo, la Administración se permite remitir este Juzgado sin foliar, incumpliendo con ello las mínimas condiciones (expresamente establecidas en el artículo 48.4 LJCA) con los que un expediente administrativo debe ser remitido a un órgano judicial.'

La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma en que se reseña a continuación:

'SEGUNDO.- Existencia que un conflicto normativo, que debe ser resuelto dando prioridad a la legislación básica del Estado en materia funcionarial.

Como el Ayuntamiento de Alicante señala en su contestación a la demanda estamos ante una CUESTIÓN DE ESTRICTA INTERPRETACIÓN JURÍDICA, sobre la que este Juzgado ya se ha pronunciado, el sentido claramente desestimatorio de este tipo de pretensiones; desestimación que va a ser mantenida también en este caso.

La parte actora puede tener perfecto derecho a solicitar una reducción de jornada en una hora diaria por tener a su cargo, en este caso concreto, dos hijos de corta edad, en ambos casos menores de 12 años. Esta cuestion no la discute la Administración y consta acreditada con la copia del libro de familia obrante en el expediente administrativo (de que nos resulta imposible citar las páginas concretas al haber incumplido el Ayuntamiento de Alicante la obligación legal de remitir el expediente debidamente foliado, tal y como exige el artículo 48.4 LJCA). Esta cuestión propiamente no se discute por la Administración demandada. Lo que se discute es el carácter retribuido (o no) de esa reducción horaria. Estamos ante un clarísimo supuesto de colisión normativa que debe ser resuelto en atención al carácter de la legislación básica estatal que supone el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

De hecho, esta misma cuestión ya ha sido resuelta muy recientemente por este Juzgado (y juzgador) en una de las sentencias aportadas por el Ayuntamiento de Alicante junto a su contestación a la demanda en otros procedimientos, y donde se planteaba exactamente la misma cuestión por parte de un funcionario del Ayuntamiento de la provincia de Alicante. Nos referimos a la Sentencia n.º 127/2020, de 25 de junio del JCA3 de Alicante (dictada en el PA 233/2020), ROJ: SJCA 1773/2020 y ECLI: ES:JCA:2020:1773 ;y si bien debemos señalar que la misma ha sido recurrida en apelación; en la cual y por parte de este Juzgado ya hubo ocasión de señalar lo siguiente:

'La petición de la parte actora invoca la aplicación en el Ayuntamiento de DIRECCION001 del Decreto autonómico valenciano 22/2019, de 22 de marzo, de Regulación de las Condiciones de Trabajo del personal funcionario de la Administración de la Generalidad Valenciana. Norma que, como su propio nombre indica, es de aplicación al personal funcionario de una concreta Administración: La Generalidad Valenciana. La literalidad del precepto parece indicar que se trataría de una norma no aplicable al ámbito local. No obstante lo anterior, el Ayuntamiento de Aspe no discute la aplicabilidad del Decreto autonómico al ámbito local. Y la propia Administración autonómica ya estableció la aplicación de esta norma al ámbito local. En este sentido consta aportado junto con la demanda un Informe del Director General de Administración Local de fecha 25 de junio de 2019, ante una duda petición de informe planteado por el Ayuntamiento de DIRECCION000 (provincia de Valencia).

Como de manera acertada identifica el Ayuntamiento, desde un primer momento en el caso que nos ocupa existe un problema de colisión normativa, cuya resolución debe hacerse acudiendo directamente a la normativa básica establecida por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido del EBEP (TREBEP). En concreto, el artículo 48.h) del TREBEP establece un permiso por razones de guarda legal cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de 12 años (como es el caso del recurrente, que acredita tener 2 hijos menores de esta edad; en concreto de 6 y 3 años). El TREBEP establece el derecho a la reducción de jornada de trabajo pero como contrapartida deben también ser reducidas las retribuciones en el porcentaje corresponda. Si no se trabaja, no se cobra. El art. 48.h) del TrEBEP no puede ser más claro al respecto; este artículo prevé un permiso 'por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de 12 años (...) tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda'. Por su parte, el Decreto autonómico 42/2019 establece el derecho a la reducción de jornada de una hora diaria (hasta aquí todo correcto) pero sin disminución proporcional de la retribuciones; en clara contradicción con la normativa básica estatal.

Pues bien, como señala el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION001, la normativa estatal tiene carácter básico, y por lo tanto puede ser desarrollada por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con el esquema constitucional (legislación básica estatal/ legislación de desarrollo autonómica). Ahora bien, lo que en modo alguno puede hacer la norma autonómica (en este caso, además, de rango reglamentario) es contrariar lo que dice la normativa básica estatal, e inventarse un permiso por cuidado de hijos menores sin disminución de retribuciones, porque ello supone una clara vulneración del contenido de la norma básica. Como señala el Ayuntamiento, este permiso no está regulado ni en el artículo 48 del TREBEP ni tampoco en el artículo 69 de la Ley autonómica 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública valenciana (LOGFPV). Por tanto, lo que no puede hacer el Gobierno autonómico valenciano es regular mediante Decreto un permiso carente de soporte legal, y que claramente contradice el contenido básico de la norma estatal. Por esta razón debemos señalar que el problema lo plantea el propio Decreto autonómico, que este Juzgado consideran una norma manifiestamente ilegal. Ahora bien, dado que este Juzgado carece de competencias para anular un reglamento autonómico, procede plantear la CUESTIÓN DE ILEGALIDAD ante el órgano judicial competente para enjuiciar la legalidad del reglamento autonómico, que no es otro que la Sala de lo Contencioso del TSJ en la Comunidad Valenciana. Y ello porque como señala el Ayuntamiento de DIRECCION001 el Decreto valenciano 42/2019 vulnera el principio de jerarquía normativa del artículo 9.3 CE, así como el esquema de distribución competencial que reserva al Estado la legislación básica en materia de función pública ( art. 149.1.18º CE), la cual puede ser desarrollada con toda normalidad por las Comunidades Autónomas. De hecho el Estatuto Básico del Empleado Público; Ley estatal 7/2007, de 12 abril (EBEP) supuso respecto a la legislación anterior un retranqueo competencial evidente respecto a la normativa funcionarial de los años 80 que dejaba muy poco margen de desarrollo las Comunidades Autónomas. Y ello para permitir distintos modelos de desarrollo de la legislación básica en las distintas Comunidades Autónomas. Ahora bien, este desarrollo, que en todo caso debe hacerse por Ley autonómica, no puede nunca vulnerar el mínimo común denominador competencial que supone la existencia de una Ley básica estatal.

Una vez analizado el contenido, debemos referirnos al continente. Y aquí el problema se plantea por cuanto el Decreto autonómico valenciano 42/2019 no pasa de ser un Reglamento, y como tal carece de competencia para regular un permiso de manera autónoma. Se trata de una cuestión que, en todo caso, debería haber sido regulada por Ley autonómica aprobada por las Cortes Valencianas, por lo que este Juzgado lo considera ilegal, y no procede su aplicación, en cumplimiento del mandato que el artículo 6 LOPJ 6/1985 dirige a los jueces y tribunales para no aplicar reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la Ley o el principio de jerarquía normativa'.

Estamos ante un claro ejemplo de colisión normativa que debe resolverse dando clara prioridad a lo que establece el bloque de la legislación básica estatal que se contiene en la actualidad en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del EBEP (TR-EBEP). El estatuto básico del empleado público contempla la posibilidad de este permiso, pero claramente impone que el mismo NO puede tener carácter retribuido. Las Comunidades Autónomas podrán ampliar la duración del permiso, pero en modo alguno puede vulnerar el contenido de lo que ha decidido con carácter básico legislador estatal, porque el mismo es indisponible para las Comunidades Autónomas. Y así lo señalamos en esta misma sentencia, donde ya tuvimos ocasión de comentar otros pronunciamientos judiciales aportados por cada una de las partes litigantes: 'La parte actora invoca la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL). El artículo invocado, en efecto, permite la aplicación a los Entes locales de la normativa dictada por las Comunidades Autónomas y, supletoriamente, la dictada por el Estado. Ahora bien, no debemos confundir los términos: La normativa básica dictada por el Estado, y contenida en la actualidad en el TREBEP es aplicable en toda España, sin que la misma pueda ser reducida o contrariada por ninguna legislación autonómica de desarrollo. También el Estado podrá dictar su legislación de desarrollo propia para su propio personal (cosa que, por cierto, aún no ha hecho tras mas de 13 años) y esta legislación de desarrollo es la que puede ser aplicable supletoriamente en las Comunidades Autónomas. La prueba más evidente del funcionamiento de este esquema es que antes de la promulgación del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, el artículo 48 del EBEP (en su redacción prístina del año 2007) se remitía a la legislación autonómica y disponía su aplicación en defecto de legislación aplicable. Pero el vigente Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del EBEP ha suprimido de manera expresa la referencia a la regulación por otras Administraciones públicas, estableciendo de manera muy clara que los permisos regulados son un mínimo que debe ser respetado en toda España.

En este sentido este Juzgado acoge y hace propios los argumentos de la Sentencia n.º 143/2020, de 27 de febrero, del JCA7 de Valencia (dictada en el PA 518/2019), aportada por la Administración junto con su contestación a la demanda, y donde también el recurrente en aquel pleito alegaba la aplicación del artículo 142 del TRRL y del artículo 7.4.a).3º del Decreto 42/2019, y en la cual se llega a un resultado desestimatorio por entender que el permiso regulado con carácter básico lo es (como impone la norma básica estatal) con la deducción proporcional de haberes que corresponda. Por el contrario, este Juzgado no puede asumir la sentencia invocada por el recurrente y aportada junto con su demanda (Documento n.º 6). Nos referimos a la Sentencia n.º 16/2020, de 15 de enero, del JCA2 de Alicante (dictada en el PA 687/2019), por ser, en primer lugar, un pronunciamiento escasamente fundado, con el cual se podría afirmar una cosa y la contraria, además de no tener en cuenta la la evidente colisión normativa que se plantea en el concreto caso enjuiciado'.

TERCERO.- Sobre la necesidad de plantear la cuestión de ilegalidad del art. 123 LJCA.

Como ya hemos señalado en los Fundamentos Jurídicos anteriores, estamos ante un problema de jerarquía normativa, o más propiamente hablando de una legislación de desarrollo autonómica claramente contraria a la legislación básica del Estado. Dado que este Juzgado considera que el Decreto regional valenciano 42/2019 es ilegal por este motivo, no va a aplicar el mismo ( art. 6 LOPJ 6/1985). Ahora bien, ello plantea el problema de que se trata de una norma vigente de carácter reglamentario que puede seguir siendo invocada sucesivamente, y dar lugar a tantos pleitos como funcionarios puedan solicitar esta reducción de jornada laboral, creyendo que la misma tiene que ser retribuida con cargo a dinero público. Esta norma debe ser expresamente anulada y arrojada fuera del Ordenamiento jurídico autonómico. Sin embargo, este Juzgado carece de competencia material para anular una norma de rango reglamentario, al tener encomendada legalmente esta función la Sala de lo Contencioso del TSJ en la Comunidad Valenciana ( art. 10.1.b) LJCA).

La propia LOPJ 6/1985 prevé en su artículo 6º la inaplicación por parte de los jueces de reglamentos considerados ilegales, como aquí sucede. Este Juzgado no puede aplicar una norma reglamentaria que formalmente sigue vigente, pero que manifiestamente contiene una doble ilegalidad: por crear un permiso a través de normas reglamentaria, y no de Ley; y por vulnerar la legislación básica del Estado. Conviene por tanto, que esta norma sea debidamente depurada y, en su caso, expresamente declarada nula y expulsada del Ordenamiento jurídico autonómico valenciano. Para ello, y de conformidad con lo previsto en el artículo 27 LJCA, este Juzgado planteará la cuestión de ilegalidad, a través del Auto y de conformidad a lo dispuesto en el los artículos 123 y siguientes LJCA, en el caso de que la sentencia adquiriese firmeza (por no impugnarla en apelación ninguna de las partes litigantes) pronunciamiento que llevamos a la parte dispositiva. En el caso de que las actuaciones sean objeto de recurso de apelación, será el propio TSJ quien habrá de pronunciarse al respecto, sin necesidad de que este Juzgado llegue entonces a plantear la cuestión prejudicial (por conocer de la apelación el mismo órgano judicial encargado de conocer de la cuestión de legalidad).'

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

1. La pretensión planteada por el aquí demandante ha sido estimada en otros órganos jurisdiccionales,

2. Se sostiene que la aplicación de la medida interesada no supone agravio comparativo alguno para el resto de los compañeros ni un perjuicio para los policías locales de DIRECCION002.

3. Se alega que se infringe lo dispuesto en el art. 142. del RDL 781/2016, de 18 abril, en relación con el art. 7.4.a) 3º del Dt. 42/2019, de 22/marzo del Consell; y se va contra el criterio expuesto en informe del Director General de la Administración Local de la Generalitat Valenciana de 25/junio/2019.

CUARTO.-Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

QUINTO.-Procede la desestimación del presente recurso.

En la Sentencia de esta Sala y Sección n.º 708/2021, de 30/septiembre (apelación 225/2020), sentencia firme, hemos dicho:

'El planteamiento de la actora de que tratándose de una de competencia autonómica se debe resolver con arreglo a dicha normativa, Ley 10/2010, de 9 de julio, no es aceptables como tendremos ocasión de razonar en la fundamentación jurídica ulterior. Al contrario, se trata de normativa básica del Estado donde cobra relevancia su legislación específica sobre la materia. Efectivamente, la sentencia del T.S. 710/2019, recurso 246/2016 se ha pronunciado en sentido positivo sobre la vigencia del art 2 k) del R.D. 1777/1994, de 5 de agosto, en los siguientes términos: ' Se pregunta por el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994 si bien las comisiones de servicios se encuentran previstas en la letra c).

Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil ).

Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Bajo ese proceloso título legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 así como su vigencia.

'Artículo 26. Sentido positivo del silencio administrativo.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

En el Anexo I indica una relación de procedimientos administrativos con silencio negativo que pasa a positivo entre los que se incluyen la permuta art. 2e) del RD 1777/1994 y la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género, art. 2 h) y k).

Ninguna interrogante ofrece, pues, la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género por razón de la modificación operada por el RD Ley 8/2011'.

Para la Sala no cabe duda de que el mencionado art. 2 k) resulta de aplicación al caso ya que no se discute el permiso en su sustancia y duración, que se reconoce, sino en cuanto a su aspecto retributivo o económico. Al tratarse, pues, de una cuestión de reducción de jornada, que indudablemente tiene repercusiones económicas, dada la dicción de tal precepto aludido, que dispone lo siguiente sobre las materias en las que el silencio es negativo, resulta encuadrable dentro del mismo: ' Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre'.

El motivo se desestima.

TERCERO.-La regulación del permiso discutido es normativa básica del Estado

El art. 48 h) del EBEP se opone a lo previsto en el art. 7.4 a) del Decreto del Consell 42/2019, de 22 de marzo al que ya hemos hecho mención. El citado art. 48 dispone: 'Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional de sus retribuciones.

(...) h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida'.

Mientras este precepto establece el carácter no retribuido de la hora de atención a menores de 12 años el precepto del Decreto 42/2019 sí prevé su retribución.

Para resolver esta contradicción debemos recurrir a la sentencia del Tribunal Constitucional 156/2015, de 9 de julio, recogida en la sentencia apelada, donde se sienta la siguiente doctrina: ' Pues bien, a la luz de estos planteamientos la recurrente plantea que la normativa estatal ha agotado toda posibilidad de desarrollo normativo localizando su impugnación en que los dos preceptos de la Ley del estatuto básico del empleado público introducidos por el art. 8 del Real Decreto- ley 20/2012 establecen una duración determinada sin posibilidad de modificación alguna del número de días que se prevén para cada tipo de permiso o licencia.

Sin embargo, la duración de tales permisos o licencias de los funcionarios públicos entra dentro de lo básico, correspondiendo al Estado su fijación, en la medida en que, a través de las bases, se establece un régimen común, tanto de los diferentes conceptos de ausencia temporal justificada al puesto de trabajo, como de la duración de aquellos. Con tal planteamiento no se persigue otro objetivo que lograr una mínima y fundamental homogeneidad en este aspecto sustancial del régimen funcionarial que es el de los permisos y vacaciones, sin que tal delimitación impida a las Comunidades Autónomas el margen de actuación necesario para el desarrollo y ejecución de dichas bases, pues permite a aquellas optar por fijar la forma y manera de su utilización estableciendo, por ejemplo, si los permisos del art. 48 o los turnos de vacaciones del art. 50 LEEP pueden, los primeros, disfrutarse dentro o fuera de determinadas fechas del calendario anual o sin unirlos a los de vacaciones; y los segundos, en determinados períodos de tiempo, por días sueltos o estableciendo un mínimo de días consecutivos etc. Es decir, la norma estatal, aun fijando la duración de los diferentes tipos de permisos, no cierra toda posibilidad de desarrollo y aplicación a las Comunidades Autónomas de la normativa básica sobre esta materia.

En definitiva, la nueva regulación halla su fundamento en la competencia del Estado sobre las bases del régimen de derechos y deberes de los funcionarios públicos ( art. 149.1.18 CE) y posibilita un margen de desarrollo a las Comunidades Autónomas, por lo que la impugnación en este punto debe ser desestimada'.

Sigue la mencionada sentencia razonando lo siguiente: 'En este sentido y en una inicial aproximación al texto de ambos preceptos se advierte que un primer grupo de apartados del modificado art. 48 EBEP se limitan a establecer el concepto y la finalidad por la que pueden ser concedidos los permisos a los funcionarios públicos, sin agregar ninguna otra precisión o límite. Se trata de los apartados encabezados con las letras c), d), e), h) y j) del art. 48 EBEP, que ciñen su texto a la mera descripción del concepto y finalidad por la que se puede conceder un permiso al funcionario público. En los citados apartados la determinación del supuesto lleva implícita la duración del permiso y, por tanto, se apoya en la existencia de un planteamiento de homogeneización común a todas las administraciones públicas, que no rebasa los límites de lo básico, siendo respetuoso con el título competencial del art. 149.1.18 CE.'

Tratándose de un permiso por llamarlo de alguna manera 'básico', la doctrina del Tribunal Constitucional es clara en el sentido de no admitir una normativa que contradiga la estatal, correspondiendo al Estado el establecimiento del estatuto básico de los funcionarios públicos dentro de la que se encuentra la regulación de los permisos, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan regular la forma y manera de su utilización.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala en la sentencia de 14 de diciembre de 2018, n.º 589/2018, recurso 403/2016, que enseña lo siguiente: ' Por tanto, con anterioridad a la reforma por el art. 8 del RDL 20/2012, el art. 48 del EBEP fijaba el contenido y duración mínima de los permisos en defecto de regulación propia de la Administración competente (que en este caso, función pública local, era la regulación autonómica por así disponerlo el art. 142 del RDLeg. 781/86, Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local). Con la reforma mediante el RDL 20/2012, el ar. 48 del EBEP regula el régimen común tanto de los diferentes conceptos de ausencia temporal justificada a puestos de trabajo, como de la duración de aquellos.

En su consecuencia,la Sentencia de instancia no ha vulnerado elart. 48 del EBEP, pues lo que ha hecho es aplicar la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 1996, Recurso de Casación en Interés de Ley, recaída en torno a la interpretación del art. 30.1 d) de la Ley 30/84, con idéntica redacción a la del art. 48 del EBEP tras su reforma por el art. 8 del RDL 20/2012'.

Conviene destacar que a diferencia del art. 48 h) del EBEP, que es el aplicable al caso, no deja lugar a dudas de que el permiso por razones de guarda legal con reducción de jornada supone la deducción de haberes correspondiente a esa reducción, por el contrario en el art. 49 del mismo texto legal al regular otro tipo de permisos por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos, las condiciones de regulación son mínimas permitiendo su complementación o desarrollo a través de la legislación autonómica, lo que no es el caso del art. 48 h) donde se cierra esa posibilidad con una regulación precisa e imperativa.

CUARTO.-La hipótesis del art. 142 del R.D.L. 781/86 como posible fundamento de la pretensión ejercitada.

Solo resta por examinar el art. 142 del RDL 781/86, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL). El artículo invocado, en efecto, permite la aplicación a los Entes locales de la normativa dictada por las Comunidades Autónomas y, supletoriamente, la dictada por el Estado. Ahora bien, no debemos confundir los términos: La normativa dictada por el Estado, y contenida en la actualidad en el TREBEP es básica, sin que la misma pueda ser reducida o contrariada por ninguna legislación autonómica de desarrollo. Dados los términos del conflicto se debe entender que, tras la modificación del artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público por el Real Decreto -Ley 20/2012, de 13 de julio en materia de permisos del personal funcionario, la norma básica 'no admite otros permisos fuera de los establecidos en dicho precepto'. En efecto, si contrastamos el tenor del artículo 48 una vez modificado por el repetido Real Decreto-Ley (y luego por la disposición adicional cuarta de la L.O. 9/2013 ) con su tenor original es indudable que de una lista de permisos abierta se pasa a otra cerrada: 'Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:...'), versión primigenia de 2007, que en la vigente al momento de la resolución impugnada es bien diferente: 'los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos: ...'. El precepto básico no deja abierta la posibilidad de ampliarlos por las distintas Administraciones públicas (en el marco de otras leyes estatales o autonómicas) y tampoco por Ley, si bien el propio EBEP prevé y regula los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género, artículo 49, donde sí cabría el desarrollo por la legislación autonómica pero no para el caso planteado encuadrable en el art. 48 h), que contiene una regulación completa y cerrada sin resquicio para que una normativa distinta la contradiga permitiendo el carácter retribuido de la reducción de jornada que el citado precepto- ex art. 48 h)- no consiente.( STSJ Castilla La Mancha n.º 10.184/2016, apelación 327/2016). '

La aplicación de lo expuesto al presente caso conlleva la desestimación del recurso, sin que sea necesario entrar a valorar la cuestión relativa a la cuestión de legalidad, pues nos hallamos ante una sentencia desestimatoria en la instancia ( arts. 27 y 131 LJCA).

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas valorando que se trata de una cuestión controvertida sobre la que se han producido pronunciamientos dispares entre los Juzgados.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por D. Clemente frente a la Sentencia n.º 368/2020, de 22/octubre,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 377/2020.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justiciade éste, doy fe.