Sentencia Administrativo Nº 943/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1208/2003 de 05 de Octubre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 943/2004

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Cinco de Octubre de Dos Mil Cuatro.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso contencioso- administrativo nº 1208/03 interpuesto contra el Acuerdo del TEAFN de fecha 7-5-2003 expediente nº 132/01 relativo a la tributación del Impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios cerrados en 31-12-1997 y 1998, en los que han sido partes como demandante la entidad ILANOR S.A representado por el Procurador Sr. González Oteiza y defendido por el Abogado Sr. Víctor Echeverría Iriarte, y como demandados el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO.- El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO.- Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obrante en autos.

CUARTO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 5-10-2004.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del TEAFN de fecha 7-5-2003 expediente nº 132/01 relativo a la tributación del Impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios cerrados en 31-12-1997 y 1998.

SEGUNDO.- Sobre el tema a que se contrae este proceso ya se ha pronunciado esta Sala sentando doctrina al respecto por lo que solo cabe reproducir lo señalado en la Sentencia de esta Sala de fecha 28-7-2003 (Rc 16/2000 ponente: Ilmo D. Juan Alberto Fernández):

PRIMERO.- La sociedad recurrente transformó en indefinido el contrato temporal de dos trabajadores que pasaron a ser socios de la misma con un diez por ciento de participación en su capital.

La Tesorería General de la Seguridad Social encuadró a dichos trabajadores en el RETA.

La Administración demandada denegó la deducción por creación de empleo en el impuesto de sociedades (artículo 22 c 1 del texto refundido modificado por el artículo 1. once de la Ley Foral 12/1992 de 20 de octubre).

El fundamento de esa resolución es el carácter de la relación entre los contratados y la sociedad, esto es, la de trabajadores autónomos, y no dependientes, y además, socios.

En tal supuesto entiende la Administración, no hay creación de empleo.

SEGUNDO.- Esta jurisdicción es competente para resolver con carácter prejudicial la cuestión referente a la naturaleza del vínculo ente la recurrente y sus socios trabajadores (artículo 4.1 LJCA). Por lo tanto, no estamos vinculados por la resolución de la TGSS sobre afiliación de los trabajadores al RETA.

Además, la afiliación a uno u otro régimen de la Seguridad Social es consecuencia de la condición del afiliado y no al revés (artículo 97 y siguientes del texto refundido de la LGSS).

Pues bien, empezando por decir que las condiciones de socio y trabajador por cuenta ajena no son incompatibles, no hay ajeneidad cuando la aportación del trabajo tiene un carácter meramente societario, esto es, un título para el reparto de las ganancias sociales asumiendo el riesgo de la actividad (STS ,3-10-1998, RA 7497). En el presente caso, ni tan siquiera se ha alegado que la aportación del trabajo, sea simplemente un título de participación en los beneficios de la sociedad.

Por el contrario, según los contratos aportados a cambio de los servicios prestados se abona la retribución fijada por el Convenio Colectivo.

Tampoco tienen los contratados una participación en el capital o en los órganos de administración que les otorgue una posición dominante o de supremacía.

No puede hablarse, así, de auto-contratación o de actividad realizada dentro de un círculo organizativo propio (STS de 30-9-87, 15-2-88, etc.).

TERCERO.- La constitución de una Sociedad -no importa su forma puede ser instrumento para la creación de empleo, de sus propios socios o de terceros- y la finalidad de la norma fiscal se cumple si por uno u otro medio se produce la contratación a la cual la deducción sirve de estímulo.

El hecho real en el presente caso es que la recurrente ha contratado a tiempo indefinido a dos trabajadores sujetos a un contrato temporal.

Y esto objetivamente comporta la creación de empleo.

La norma no restringe la deducción a la contratación de terceros.

Su finalidad, por consiguiente, también se cumple en supuestos como el presente (Sentencias de esta Sala de 14-7-2001 y 29-10-2002, recursos 322/99 y 6/01, respectivamente).

La deducción en cuestión tanto puede estimular a la contratación de terceros como a la contratación de socios.

En uno u otro caso hay creación de empleo.".

TERCERO.- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido y declarar el derecho del demandante a las deducciones por creación de empleo que le deniega el acto impugnado.

CUARTO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: "1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.".

Dados los términos del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no se aprecia temeridad ni mala fe, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad ILANOR S.A representado por el Procurador Sr. González Oteiza y defendido por el Abogado Sr. Víctor Echeverría Iriarte contra el Acuerdo del TEAFN de fecha 7-5-2003 expediente nº 132/01 relativo a la tributación del Impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios cerrados en 31-12-1997 y 1998, y en su consecuencia anulamos la mencionada resolución por no ser conforme a Derecho.

Declaramos el derecho del demandante a las deducciones por creación de empleo instadas.

No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: En Pamplona, a cinco de Octubre de dos mil cuatro. La extiendo yo, la Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la precedente sentencia debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe.