Sentencia Administrativo Nº 943/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 78/2004 de 08 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00943/2005

Recurso de apelación 78/04

SENTENCIA NUMERO 943

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a ocho de julio de dos mil cinco.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 78/04, interpuesto por don Eusebio, representado por la Procuradora doña María del Carmen gamazo Trueba, contra la Sentencia de 29 de diciembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 121/02 sobre licencia de obras. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de diciembre de 2.003, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 121/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "1°) Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eusebio, contra Decreto del AYUNTAMIENTO DE MADRID (Gerencia Municipal de Urbanismo) de 10-05-02; contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra el citado Decreto; contra la posterior declaración de inadmisibilidad de dicho recurso, mediante Decreto de 16-12-02; y contra Decreto de 27-09-02, sobre orden de legalización de obras y denegación de licencia (Exptes. 711/1996/018421; 715/2002/001248 y 714/02/5353). 2°) Declarar no ser conformes a derecho el Decreto de 10-05-02, la desestimación presunta del recurso, de reposición formulado contra dicha resolución y el posterior Decreto de 16-12-02, exclusivamente en el aspecto referido a la consideración de que el primero de tales actos (Decreto de 10-05-02) no era "susceptible de recurso alguno", por lo que se anulan solamente en ese aspecto parcial, declarando ajustado a derecho el Decreto de 27-09-02. 3°) Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 28 de enero de 2004, la representación de don Eusebio, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 7 de julio de 2005, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 29 de diciembre de 2.003, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 121/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "1°) Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eusebio, contra Decreto del AYUNTAMIENTO DE MADRID (Gerencia Municipal de Urbanismo) de 10-05-02; contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra el citado Decreto; contra la posterior declaración de inadmisibilidad de dicho recurso, mediante Decreto de 16-12-02; y contra Decreto de 27-09-02, sobre orden de legalización de obras y denegación de licencia (Exptes. 711/1996/018421; 715/2002/001248 y 714/02/5353). 2°) Declarar no ser conformes a derecho el Decreto de 10-05-02, la desestimación presunta del recurso, de reposición formulado contra dicha resolución y el posterior Decreto de 16-12-02, exclusivamente en el aspecto referido a la consideración de que el primero de tales actos (Decreto de 10-05-02) no era "susceptible de recurso alguno", por lo que se anulan solamente en ese aspecto parcial, declarando ajustado a derecho el Decreto de 27-09-02. 3°) Sin imposición de costas".

La parte apelante solicita se dicte Sentencia estimatoria del recurso, por la que declare la nulidad de la mencionada Sentencia de 29 de diciembre de 2003 objeto del presente recurso de apelación, y dicte otra en su lugar, por la que declare, de acuerdo con las pretensiones contenidas en la SUPLICA de la demanda del proceso "a quo": 1.- La nulidad del Decreto de 10 de mayo de 2002 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid núm. 711/1996/01841, relativo a "Obras: Ampliación de cubierta consistente en cuerpo de edificación de 40 m2 unidos a los casetones existentes y habilitación de los cuartos de uso comunitario para construcción de trasteros", y, asimismo, la nulidad de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra dicho Decreto. 2.- La nulidad del Decreto del propio Gerente de 16 de diciembre de 2002, recaído en el expediente 715/2002/001248, que inadmite el recurso interpuesto, (inadmisión ya declarada nula por la Sentencia impugnada) en cuanto confirma el mencionado Decreto de 10 de mayo de 2002. 3.- Que las obras realizadas por su representado a que se refieren los actos impugnados se encuentran en situación de fuera de ordenación (de conformidad y en los términos y alcance de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo), sin que puedan ser objeto de demolición, pudiendo autorizarse obras de refuerzo y mejora.

Para obtener dicha sentencia señala que los motivos de impugnación de la sentencia apelada se concretan en su disconformidad con el Fundamento Derecho II, letra B, por infracción del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 en relación con la jurisprudencia del tribunal Supremo, al entender que ha transcurrido cumplidamente el plazo de cuatro años que dicho precepto señala para el ejercicio de la potestad administrativa dado, señala, que desde que se terminaron las obras, en julio de 1.996, hasta que se dicta el requerimiento de legalización no consta actuación alguna en su contra. Terminando por indicar que la sentencia no se ajusta al artículo 64.6 de la Ley 9/2001.

SEGUNDO.- La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485), como el artículo 195.1 de la Ley del Suelo de Madrid 9/2001, de 17 de julio, aplicable en razón al momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888785) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 19812519). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (RJ 1992759), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (RJ 19907826), 17 de octubre de 1991 (RJ 19917843), 24 de abril de 1992 (RJ 19923991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 19948644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 19952087).

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865) resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986). Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 19965939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 19887262), 19 de febrero de 1990 (RJ 19901322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 19904072), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 19812519) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil (LEG 188927) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992309), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

No cabe duda que en este caso queda cumplidamente acreditado que las obras finalizaron en julio de 1.996, y también es cierto que la orden de legalización recurrida se remonta al año 2002, por lo tanto superado el plazo de cuatro años ya repetido a lo largo de este fundamento. Ahora bien, concurre en el presente supuesto una circunstancia excepcional que ya ha tenido la Sala ocasión de analizar en otras sentencias, siendo exponente de la doctrina que se va a indicar la acompañada por el Ayuntamiento en su contestación en la demanda, sentencia de 23 de abril de 2.002, y en cuya virtud se determina que en aquellos caso en los cuales la Administración actúa en mandato de una decisión judicial, como acontece en el supuesto de autos en el que expresamente nuestra sentencia de 17 de mayo de 2.001 ordena la retroacción de las actuaciones administrativas a fin de que por el Ayuntamiento dicte orden de legalización de las obras ejecutadas en la vivienda del recurrente, es desde la fecha de ese mandato desde la que procede iniciar el cómputo de lo cuatro años pues tal decisión, en la que, además, se acordó la suspensión de la orden de demolición, interrumpe los plazos para el ejercicio de tal actuación que no pudo llevarse a cabo no por voluntad o abandono de la administración sino por decisión del Tribunal que en ejecución de la sentencia que anula la orden de demolición manda reiniciar el expediente de restauración de la legalidad urbanística, y sin que la Sala se sienta vinculado por la errónea doctrina de otra sentencia de un Juzgado cuyas actuaciones debieron acumularse dado el contenido de las resoluciones impugnadas; procediendo confirmar la sentencia de instancia con condena en costas del apelante vencido, conforme al art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Eusebio, representado por la Procuradora doña María del Carmen gamazo Trueba, contra la Sentencia de 29 de diciembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 121/02, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 29 de diciembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 121/02

Tercero.- Condenar en costas en costas a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.