Sentencia Administrativo Nº 944/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 320/2005 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 320/2005

Parte actora: Juan Pablo Y Ana María

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT y DEPARTAMENT DE SALUT

SENTENCIA nº 944/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO BERLANGA RIBELLES

MAGISTRADOS

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Juan Pablo Y Ana María , representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana Salinas Parra, y asistidos por el Letrado D. Santos Valladolid Brizuela, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Francisco Toll Musteros y asistida por la Letrada Dña. Pilar Prims Calleja.

Es parte codemandada DEPARTAMENT DE SALUT GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 5 de noviembre de 2008, interviniendo en la deliberación el Ilmo Sr. Presidente de la Sala D. EMILIO BERLANGA RIBELLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo con num 320/2005 por la representación procesal de D. Juan Pablo y Dª Ana María contra la actuación administrativa consistente en la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios ante el Institut Català de la Salut (ICS) por una posible negligencia médica.

La cuantia del recurso quedó fijada en la cantidad de 401.637,14 euros.

Suplica la actora que tras los trámites pertinentes, se dicte Sentencia por la que se estime el recurso y se les reconozca el derecho de los actores a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos, cuantificandose los mismos en la cantidad de 407.637,14 euros, en concepto de principal , más los intereses y las costas, y se condene a la Administración y a la aseguradora demandadas a su pago, siendo los intereses a los que está obligada la Cia aseguradora los establecidos en el art. 20 LCS .

Fundamentan los actores su pretensión en el hecho de una indebida atención de la Administración sanitaria durante el parto de la hija de los actores, Houda, en fecha de 29.1.2003, en el Hospital materno Infantil de Vall d'Hebron de Barcelona. Durante el parto surgieron problema de extracción previsibles con anterioridad y que le produjo unas graves lesiones al bebe consistentes en el arrancamiento de las raíces bajas y consiguiente lesión del plexo braquial izquierdo, por las que hubo de ser tratada en diversos hospitales con posterioridad. Se habia diagnosticado el embarazo como macrosómico desde la 33ª semana, a parte del hecho de que durante el parto se presentó una distocia de hombros. Se le produjo durante el parto un estiramiento violento del cuello del bebe, siendo que la praxis correcta debió ser la realización de una cesárea.

SEGUNDO.- El ICS presenta escrito de contestación a la demanda manteniendo que procede la desestimación del recurso en base a :

a.- la actora presentaba una diabetes gestacional durante el embarazo, que es una complicación que requiere una alimentación determinada, un ejercicio moderado y unos controles. La complicación mas común a este tipo de diabetes es la macrosomia fetal, es decir un peso superior a los 4 k. de peso, con también la complicación durante el parto de una distocia de espalda, es decir, una dificultad de paso del feto en el estrecho inferior de la pelvis en el momento expulsivo del parto. La actora a pesar de las indicaciones de los doctores no siguió la dieta y no acudió a alguna de las visitas programadas.

b.- Por lo que se refiere a la distocia de espalda, no es posible saber con anterioridad si un feto presentará o no una distocia de espalda, por lo que no es posible justificar la práctica de cesárea en el 100% de los casos en los que hay un feto con macrosomia. El hecho de se hubiera practicado una cesarea no elimina el riesgo de la distocia, que si bien es menor en una cesarea, tambien existe.

c.- la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Ana María fue ajustada al cuadro clínico que presentaba, por lo que no existe ningún tipo de responsabilidad por parte de los profesionales del ICS. En todo caso la complicación que se produjo, por conocida no siempre es evitable.

La Generalitat de Catalunya presenta tambien escrito de contestación a la demanda manteniendo de forma similar los mismos argumentos efectuados por el ICS.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española establece que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Por su parte, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , establece idéntico derecho dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas, si bien haciendo referencia al "funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada (entre otras, sentencias de 14 de mayo, 7 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995 ), que la responsabilidad patrimonial de la administración se configura como una responsabilidad objetiva o por resultado, en la cual resulta indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, de forma que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos ha de ser en principio indemnizada, porque como dice en reiteradas resoluciones el Alto Tribunal, "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Ahora bien, este sistema objetivo de responsabilidad patrimonial se encuentra jurisprudencialmente matizado en materia de asistencia sanitaria, a través de la utilización del factor corrector de la "lex artis", es decir, analizando si la actuación médica ha sido correcta en una situación concreta, y si los medios materiales y humanos auxiliares del médico han sido suficientes y han ajustado su funcionamiento para la prestación de una correcta asistencia sanitaria.

En tal sentido, Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, entre ellas la de 4 de abril de 2006 y la de 14 de octubre de 2002 , que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

CUARTO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, debe examinarse si concurren todos los presupuestos necesarios para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, en cuanto titular del establecimiento sanitario donde se llevó a cabo la asistencia de la Sra. Ana María en relación con el parto de su hija Houda , el 29.1.2003.

En el presente caso, y derivado del anterior razonamiento, existe la lesión o daño corporal -resultando ser una cuestión no controvertida por las partes- y que además es efectivo, evaluable económicamente e individualizado en la recurrente, padres de la menor y la menor misma. Cuestión distinta y que será objeto de valoración en su caso, será el alcance y extensión del mismo.

La Sra. Ana María , 36 años, fue atendida de su tercer embarazo en su CAP, hasta la semna 31 del embarazo en la que continuó el control en el Hospital Vall d'Hebron de Barcelona por presentar diabetes gestacional. No poseia antecedentes patológicos de interés y con antecedentes de una cesárea en el 2000 y un parto natural en el 2002. Por dificultades no constatadas, debió presentar un mal seguimiento metabolico constante, y se le detectó en la semana 33 una macrosomia fetal. Su poca colaboración en el contro de sus hiperglucemias que motivó un ingreso entre el 14 y 21 de enero de 2003 (38 semana). Durante este ingreso se consiguió el control metabólico únicamente en medidas alimentarias pero el feto ya era muy grande. No consta control ecográfico durante este ingreso. Fue dada de alta el 21.1.2003, con indicación de acudir al dispensario el 29.1.2003 (alrededor de la 40 semana). El dia 29.1.2003, la paciente ingresa en el Hospital a las 20 horas en periodo expulsivo, y, dio a luz a las 20.25 horas, una hembra de 4.720 gramos de peso y una altura de 53 cm. Tuvo lugar una distocia de hombros que se solucionó con las maniobras de extracción del feto y las consiguientes lesiones neurológicas y osteoarticulares que constan en autos.

Por tanto, el objeto de la controversia se centra en la relación de causalidad entre la actividad sanitaria y el daño causado , en el bien entendido que esa actividad se desarrolle dentro de la "lex artis" propia de la actuación dentro de los parámetros de una tecnica adecuada y un desarrollo de la misma correcto dentro de los conocimientos y evolución de la ciencia médica.

En el presente caso se ha practicado extensa prueba pericial por cada una de las partes, así como perito por designación judicial , que permiten a este Tribunal llegar a una conclusión respecto a la controversia actual. El peritaje de la parte actora, Dr. Conrado y el Dr. Everardo , por designación judicial, son determinantes respecto a la existencia de una relación de causalidad entre el daño causado y la existencia de una "mala praxis médica" por no haberse practicado una cesárea a la actora, atendiendo a la situación objetiva previa de macrosomia fetal desde la 33 semana y una cesarea anterior. En este punto la pericial Don. Everardo , por designación judicial, y especialista en obstretícia y ginecologia, es contundente en este punto. Realmente situa Don. Everardo , la mala praxis en un momento previo al parto y no en e mismo parto, ya que en mismo ya nada se podia hacer por la situación del bebé en el canal del parto y el posible sufrimiento fetal por la tardanza. Lo cierto es que la situación de la actora, siendo que fuera o no propiciada por un mal cumplimiento de las prescripciones medicas respecto a los parámetros alimentarios, debió determinar que los Doctores que la atendieron durante la semana 38, y, viendo que existia ya una evidencia de macrosomía y mala colaboración a un control estricto de hiperglucemia, debió practicar programadamente una cesarea, con clara indicación a la actora de los factores que concurrían en su caso, y siendo que ya había tenido una cesárea anterior y un parto natural de un bebe también grande.

Con respecto a la pericial practicada por la parte codemandada, ICS, por el Dr. Justiniano , debe considerarse genérica y nada concreta respecto a la situación tanto previa de la actora como durante el parto, y, si bien, reconoce que la lesión es consecuencia de las maniobras obstréticas , las situa en el mal control de la paciente respecto a su diabetes gestacional, pero no entra a valorar la necesidad o no en cuanto a la cesarea, es decir, si debió proponerse ya con anterioridad la cesarea a la actora, a los efectos de poder programar ya posibles complicaciones en el parto, teniendo en cuenta que ya la actora habia requerido un ingreso hospitalario, durante la semana 38 para poder controlar su hiperglucemia, con lo que en aquel momento debia valorarse la procedencia de producir ya el parto mediante la cesarea.

Este Tribunal considera probada la necesaria y eficiente relación de causalidad entre la actuación sanitaria y los daños causados, por cuanto el seguimiento y control del embarazo de la actora no se adaptó a su efectiva realidad ya constatada a partir de la semana 33 y que requirió un ingreso en la semana 38 del parto.

QUINTO.- Procede seguidamente analizar el importe de la indemnización que ha de otorgarse a la actora como consecuencia de la anterior declaración y atendiendo a los datos que han quedado consignados tanto en el Expediente Administrativo como en la prueba practicada.

En este punto el Tribunal, si bien es cierto que suele apoyarse y ayudarse por las disposiciones establecidas por la Ley de Ordenación del Seguro privado 30/1995 , lo hace como criterio orientativo , que puede ser desvirtuado o atemperado por otros elementos concurrentes que determinen una especial consideración a cada caso concreto, como son los supuestos de responsabilidad patriminonial de la Administración.

En el presente caso, la prueba practicada a instancia actora y que ha sido objeto de ratificación judicial con contradicción de las partes, por Don. Conrado , especialista en valoración del daño corporal, ofrece una cuantificación respecto a las lesiones , daños y secuelas de la menor Houda que debe ser estimado por este Tribunal, al no ser discutido por la demandada más que en un solo extremo referido a las secuelas de Houda y dias de sanidad .

Con respecto a los dias de sanidad no es posible acoger los 61 dias que mantiene la demandada puesto que es evidente que la menor tuvo que ser intervenida quirúrgicamente y debió realizar un tratamiento rehabilitador, debiendose considerar como periodo de estabilización de las lesiones el 27.5.2004. Por tanto, el periodo de sanidad determina 457 días, siendo 12 hospitalarios y el resto impeditivos. Todo ello da un total de 20.528,65 euros por las lesiones, aplicando el baremo actualizado a 2003, en virtud de la resolución DE 20.1.2003 publicada el 24.1.2003 en el BOE.

El ICS plantea la duplicidad de la secuela de paralisi del plexo braquial, pero no es así siendo que ambas secuelas son diferentes y concurren en la menor Houda , como se destaca del Informe Don. Conrado : "5.2.2.2.- Paralisis total y completa de la mano y del brazo y del antebrazo izquierdo: ni mueve los dedos, ni la muñeca, ni el codo, del brazo izquierdo. Solo levanta un poco el brazo en abducción 80º." Como tambien se identifica del citado informe la menor Houda padece dos paralisis distintas: paralisis braquial izquierda Duchene Erb Severa y paralisis braquial izquierda de Dejerine-klumple Completa, son distintas y que constan definidas de forma independiente en el material médico aportado por la actora y que consisten la primera en las limitaciones de la menor en el Hombro y la segunda en la lesión de la mano y muñeca, de ahí la explicación de porque se deben recoger de forma separada y puntuarse independientemente.

Con respecto a las secuelas, se han de constatar los 105 puntos que se acreditan en el Informe Don. Conrado , aplicando la formula de ponderación, siendo que el punto se cuantifica a 2.664,79 euros, por lo que asciende a 279.802,95 euros.

No es posible acceder a la aplicación del factor de corrección pretendido por la actora, al no estar la víctima en edad laboral.

En total la cantidad por lesiones y secuelas asciende a 300.331,60 euros.

SEXTO.- La indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, lo que no se lograría si el retraso en el cumplimiento de tal obligación no se compensase bien con la aplicación de un coeficiente actualizador, bien con el pago de intereses por demora, pues ambos sistemas propenden precisamente a la consecuencia de una reparación justa y eficaz, ya sea con uno u otro significado, la Administración demandada debe pagar el interés legal de las cantidades exigibles como principal desde que éstas le fueron reclamadas hasta la notificación de la sentencia, calculado según el interés de demora vigente a la fecha del devengo, contabilizándose año por año conforme al tipo expresado en las leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio de los intereses legales que, a su vez, puedan devengarse hasta el completo pago (TS SS 15 Oct. 199 y 24 Feb. 1992 y 16 Dic. 1997 ). La aplicación de este criterio jurisprudencial implica que a la cantidad fijada como indemnización deban añadirse los intereses legales correspondientes contados desde la fecha de la reclamación, hasta la notificación de esta sentencia (art. 141.3 de la Ley 30/1992 en relación con los arts. 45 y 36.2 de la L.G .P.) como ha señalado últimamente la jurisprudencia (STS de 11 de febrero de 1995 ), y sin perjuicio de los intereses hasta el completo pago, como se ha dicho antes.

No es posible acoger la pretensión actora relativa a la aplicación de los intereses previstos en el art. 20.4 LCS , por cuanto, impone, este interés una obligación, a modo de interés-sanción, a las compañías aseguradoras que, debiendo pagar una indemnización como consecuencia del seguro de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor, demoran el pago en perjuicio de quienes tienen derecho a percibir aquélla; como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 5/1993, de 14 de enero , tal interés ..."actúa, y ese parece ser el fin de la norma, como estimulante de la diligencia del asegurador en la reparación de los daños de los que directa y solidariamente debe responder con el asegurado- causante de los mismos (cumpliendo por otra parte con la obligación general establecida en los arts. 18 y 20 L 50/1980 de 8 octubre del Contrato de Seguro) y evitando así reclamaciones judiciales innecesarias que suelen empeorar la situación de los perjudicados". Se trata pues de una previsión legal específica que tiene también una concreta finalidad, y que no puede ser trasladada a los casos en que se trata de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración, en los que se pretende conseguir la reparación integral del perjuicio sufrido a consecuencia del funcionamiento de la Administración sanitaria, pero que dimana de una relación controvertida y que no permite a las aseguradoras poder disponer de una consideración global respecto a la existencia de su obligación.

ULTIMO.- No procede imposición individualizada de las costas causadas. Art. 139.2 LJCA .

Fallo

Se estima el recurso contencioso-administrativo num 320/2005 interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo y Dª Ana María contra la actuación administrativa consistente en la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios ante el Institut Català de la Salut (ICS) por una posible negligencia médica con ocasión del nacimiento de la hija de ambos.

Se anula la actuación recurrida y se reconoce la situación juridica individualizada de los actores, para que con cargo a la demandada se proceda al abono a la misma de la cantidad de 300.331,60 euros por la consideración de la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Tal cantidad deberá satisfacerse con el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación, tal y como determina el F.D SEXTO.

Sin costas.

Cabe recurso de casación ordinario.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de diciembre de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.