Sentencia Administrativo Nº 944/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 220/2005 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00944/2008

SENTENCIA nº 944

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a veintisiete de mayo del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso Contencioso-Administrativo nº 220/2005, interpuesto por Doña Erica, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistida por el Letrado Don Eduardo García Enterría, contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 14 de febrero de 2005 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Subsecretario de 30 de noviembre de 2004 que adjudicó la expendeduría convocada por resolución de 11 de diciembre de 2001 en el polígono de Figueres (Gerona), a Doña Constanza y también declaró nula la concesión provisional otorgada a la recurrente por la resolución de 29 de julio de 2002; siendo partes demandadas la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, y Doña Constanza, representada por la Procuradora Doña Mercedes Ruiz Gopegui González y asistida por el Letrado Don Ramir Riera Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia revocando los acuerdos impugnados.

SEGUNDO.- El Abogado del estado y la representación procesal de la codemandada contestaron la demanda solicitando se dictara sentencia inadmitiendo el recurso, o, subsidiariamente desestimándolo.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, y practicada la admitida se acordó que las partes formulasen escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, quedando luego pendientes de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 3 de abril de 2008 , lo que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de la Subsecretaría de Economía de 11.12.2001 (BOE 12.12.2001) se convocó concurso público para la provisión de determinadas Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, y entre ellas la correspondiente al presente recurso, anunciada con el Polígono 17066011 para la localidad de Figueres (Gerona).

Tramitado el concurso se dictó resolución de 29.7.2002 por el que se adjudicó la concesión de dicha expendeduría a Doña Erica, quien interviene en este recurso como parte demandante.

Contra dicha resolución la concursante Doña Constanza interpuso recurso de alzada, que fue resuelto por la resolución del Ministro de Economía de 1 de diciembre de 2003, que estimó en parte el recurso interpuesto y declaró el derecho de la recurrente a que en relación a su expediente concursal, se actuara por el comisionado del Mercado de Tabacos el contenido del Apartado 5.2 del Pliego de Condiciones -sobre subsanación de la falta de visado en los planos aportados-, siguiendo luego, respecto de las candidaturas válidamente admitidas, el procedimiento conforme a su normativa rectora.

Tras la correspondiente tramitación se dictó por el Subsecretario de Economía y Hacienda resolución de 30 de noviembre de 2004 (BOE de 17.12.2004), por la que se declaró nula y sin efecto la concesión provisional otorgada a Doña Erica por la resolución de 29.7.2002, adjudicándose la concesión de la referida Expendeduría a Doña Constanza

Contra dicha resolución Doña Erica interpuesto recurso de alzada, que fue desestimado por la resolución, por delegación del Ministro de Economía y Hacienda del Secretario General Técnico de 14 de febrero de 2005. En esta resolución se analiza como única cuestión la relativa a si de las actuaciones posteriores a la retroacción acordada por la resolución de 1.12.2003, debería habérsele dado traslado a la recurrente, siendo la respuesta negativa, afirmándose que solamente podría tener acogida tal pretensión si el Pliego de Condiciones rector del concurso, o, en general, las disposiciones administrativas de aplicación, señalasen, que tras la presentación y admisión de los expedientes concursales de los concurrentes, hubiere que dar traslado a quienes, de entre tales concurrentes, así lo solicitasen. Añadiéndose que tal posibilidad no se contempla ni en el Pliego ni en cualquier otra norma y que la pretensión de la recurrente de que se la diera vista del expediente en tal fase, no tiene encaje en el periodo de "tramitación del concurso", por lo que debía ser desestimada.

También proclama la resolución de 14 de febrero de 2005, que una vez resuelto el concurso sí le asiste a la recurrente el derecho de examinar la candidatura ganadora y obviamente la suya en orden a comprobar si las previsiones y méritos del concurso han sido válidamente aplicados en uno y otro supuesto, para, en caso de disconformidad, sea en relación con valoración de los méritos de la oferta sea en relación con los de la ganadora, estar en disposición de argumentar su recurso en los supuestos en que infiera que se ha quebrantado tal celeridad concursal, sin que la manifestación de la recurrente de que no le ha sido dado traslado de lo actuado, no pueda entenderse referida a este momento procedimental, pues solicitó la vista de las actuaciones por escrito de 29.11.2004, siendo que la resolución impugnada es posterior, concretamente del día siguiente, habiéndosele dado publicidad general el día 17.12.2004 en el B.O.E.

Finalmente se afirma que lo actuado no ha incurrido en ningún supuesto de nulidad del artº 62 de la Ley 30/92 , ni se le ha causado indefensión a la recurrente.

SEGUNDO.- La demanda considera que no es ajustado a derecho el criterio mantenido por la Administración, ya que la recurrente no era un concursante cualquiera y existía una circunstancia muy especial por ser la titular de la expendeduría adjudicada inicialmente y cuyo mantenimiento dependía de la resolución que se dictase, teniendo derecho e interés legítimo individual en examinar el expediente y formular alegaciones, estando ya personada en el procedimiento, por lo que negarle la audiencia se considera contrario al artº 84 de la Ley 30/92 y al artº 24 de la Constitución.

En cuanto a la oferta de la Sra. Constanza se la considera ilegal porque mientras en la escritura pública del local consta una superficie útil de 63,94 metros cuadrados, sin embargo en la valoración de méritos de la concursante consta una superficie útil de 103,18 metros cuadrados, siendo la superficie que consta en la escritura la que figura en el Registro de la Propiedad, según nota informativa acompañada.

Según información del Ayuntamiento dicha señora había constituido un local de 103,18 metros cuadrados incorporando al mismo dos plazas de garaje, cambiando el uso de las mismas y construyendo un altillo, lo que se había hecho ilegalmente, acompañándose un informe de los Servicios Técnicos Municipales emitido en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística tramitado en el Ayuntamiento.

Por ello considera la parte demandante que la Sra. Constanza aportó un local ilegal, que legalmente no podía ser aportado, y que, de haberlo sabido la Administración hubiera determinado su exclusión del concurso, añadiendo que se trata de un supuesto claro de aplicación del artº 1.6 del Pliego de Condiciones y del artº 26.2 del R.D. 1.199/1.999, de 9 de julio , que desarrolla la Ley 13/1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos , según los cuales la falsedad de los documentos acreditativos de los requisitos para concursar determina la exclusión del concursante.

En todo caso, continua señalando, se ofreció un local que no podía ofrecer porque lo había constituido ilegalmente, existiendo un vicio de nulidad "abinitio" en la propuesta, siendo su consecuencia la eliminación de la candidatura de la Sra. Constanza, y debiendo efectuarse la adjudicación a la demandante Doña Erica, y concluyendo que nunca debió dejarse sin efecto la adjudicación inicial de la Expendeduría a dicha señora.

TERCERO.-El Abogado del Estado, en primer lugar, considera que el recurso debe considerarse inadmisible ex artº 69 .c), en relación con el artº 25.1 de la LJCA , por existir una desviación procesal en relación con las cuestiones planteadas en el recurso de alzada, pues en éste se limitó a plantear la nulidad de la adjudicación por razones procedimentales, al entender que se le debería haber otorgado un nuevo trámite de audiencia tras la subsanación de defectos que se admitió a la persona que luego resultó adjudicataria, sin plantear las cuestiones sobre el fondo de la legalidad de la adjudicación que ahora plantea.

Para el Abogado del Estado se ejercita una nueva pretensión, pues la pretensión anulatoria se apoya en hechos nuevos, y esta cuestión nueva queda vedada a la parte para no alterar la función esencialmente revisora que cumple la jurisdicción contencioso administrativa.

Subsidiariamente, se alega que el recurso debe ser desestimado en cuanto al fondo porque la recurrente funda su pretensión anulatoria exclusivamente en la supuesta falsedad de los documentos aportados por la adjudicataria, calificación de la que se discrepa ya que, al parecer, la ilegalidad urbanística solo afecta a una parte del local ofertado.

La representación procesal de la adjudicataria codemandada también alega, en primer lugar, la inadmisiblidad del recurso por desviación procesal.

En cuanto a la pretensión de nulidad por ausencia del trámite de audiencia, se alega que las normas específicas del procedimiento del concurso no disponen nada respecto de dicho trámite por lo que carece de cobertura normativa.

Respecto a las circunstancias del local ofertado, se alega que se cumplía el requisito de la disponibilidad necesario para solicitar la concesión: tres locales en pleno dominio y autorización expresa del otro condómino, con total independencia de su superficie, de la concordancia con la realidad física en el Registro de la Propiedad y de su situación urbanística, no pudiéndose tildar de falsos los documentos aportados.

En cuanto al procedimiento por infracción urbanística tramitado en el Ayuntamiento de Figueres, se alega que según Decreto de la Alcaldía de 1 de agosto de 2005 , tanto las obras del altillo y del baño construidas sin autorización municipal, como las de acondicionamiento de los garajes a la planta baja, de modificación de su fachada y la escalera de acceso a los inmuebles, eran susceptibles de legalización, y que en fecha 10 de octubre de 2005 el Alcalde decretó el archivo del expediente de disciplina urbanística.

Tales resoluciones fueron notificadas a la demandante, sin que conste que las recurriera, por lo que deben considerarse consentidas y firmes, añadiendo que el restablecimiento de la legalidad urbanística comportó que por el Comisionado del Mercado de Tabacos, previa verificación de sus Servicios Técnicos, se considerara que las instalaciones se ajustaban a las ofertadas en la documentación presentada con la solicitud del concurso, y que procediera a otorgar la autorización de apertura de la Expendeduría a la codemandada.

CUARTO.- En primer lugar debe señalarse en cuanto a la cuestión planteada por la parte actora de la falta de audiencia anterior al momento de dictarse la resolución del Subsecretario de 30 de noviembre de 2004 , por la que se declaró nula y sin efecto la concesión provisional otorgada a la ahora recurrente, y se adjudicó la concesión a la codemandada, que tal trámite no resulta exigible conforme al Pliego de Condiciones del Concurso, ni tampoco por la previsión normativa contenida en el artº 84 de la Ley 30/92 , que no es de aplicación a un procedimiento como éste de concurrencia competitiva donde no existe puesta de manifiesto y que está específicamente regulado en dicho Pliego en su Apartado 5, por lo que la presentación de documentos debe hacerse en los momentos específicamente previstos en la convocatoria, de forma que el criterio que la Administración adopte no se anticipa al momento de dictarse la resolución en la que se adjudique el concurso y tiene que combatirse impugnando en alzada dicha resolución, y eventualmente en sede jurisdiccional, como acontece en este caso, sin que pueda por ello apreciarse indefensión para la parte recurrente.

QUINTO.- Dicho lo anterior, esta Sección considera que no debe apreciarse la inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado y por la parte codemandada, con fundamento en la alegada desviación procesal -ex artº 69.c) de la L.J.C.A .- por el hecho de que el recurso de alzada no se solicitó por la parte actora la adjudicación a su favor de la expendeduría objeto del concurso, limitándose a postular la nulidad de la resolución que se la adjudicó a la codemandada por falta del trámite de audiencia, mientras que en la demanda se hacen alegaciones acerca de la ilegalidad del local ofertado, procediendo el examen de tales alegaciones.

El apartado 1.4 del Pliego de Condiciones exige que el concursante debe acreditar la disponibilidad de un local en los términos establecidos en el apartado 4.9. En éste se contemplan los documentos que se consideran válidos a efectos de acreditar la disponibilidad, y en particular en el subapartado a) los relativos a la justificación de la propiedad del local, debiendo señalarse que en el caso examinado la adjudicataria aportó una escritura de compraventa de 21.10.1991 -folio 19 del 2º Tomo del expediente- que acredita la propiedad del local propuesto. El hecho de que dicho local inicialmente se conformara por tres locales o fincas registralmente independientes, y que en su superficie no se contemplara el altillo que se describe en el proyecto técnico del Arquitecto Técnico aportado al concurso, no puede considerarse como un supuesto de falsedad de la documentación aportada por la adjudicataria, ni tampoco la instrucción de un expediente de disciplina urbanística, luego archivado, invalida el requisito de la disponibilidad del local.

Debe tenerse en cuenta que en la certificación de 3.4.2006 remitida por el Comisionado del Mercado de Tabacos en periodo probatorio, claramente se hace constar que "en la superficie total del local que consta en la escritura (63,94 metros cuadrados) no están incluidos los 45,44 metros cuadrados de altillo que se certifican en la memoria técnica y que se suponen resultado de una transformación posterior pero existente a fecha de presentación de la solicitud, según se aprecia en las fotografías aportadas al concurso público".

Por lo expuesto resulta procedente la desestimación del recurso.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artº 139 de la LJCA no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso interpuesto por Doña Erica, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén contra las resoluciones ya referenciadas, por estar ajustadas a derecho, y sin condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de diez días contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia, en la forma establecida en el artículo 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.