Sentencia Administrativo Nº 945/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 32/2011 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 32/2011

Parte apelante: Higinio y Aurora

Representante de la parte apelante: CARMEN RIBAS BUYO

Parte apelada: MUTUA DE TERRASSA, M.P.S. y SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: JAUME GASSO I ESPINA y ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST

S E N T E N C I A Nº 945/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil doce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 03/11/2010 el Juzgado Contencioso Administrativo 6 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 274/2009, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra desestimación de reclamación de responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 10 de septiembre de 2012.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Barcelona, de fecha 3 de noviembre de 2010 , que desestimó la reclamación económica, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por el funcionamiento irregular del servicio sanitario, al no apreciar la existencia de nexo causal entre el daño o perjuicio producido y la atención sanitaria que recibió la paciente.

En la sentencia se expresa todo el devenir histórico desde el ingreso de la niña Marcelina en el Hospital Mutua de Terrassa el día 20 de octubre hasta el día 26 de octubre en que se produjo el estado de shock y fue remitida a otro centro hospitalario. Se analizan los distintos informes periciales, así como el informe del Institut Català d'Evaluacions Médiques. Se destaca el empeoramiento progresivo de la niña, los efectos de la fiebre en la recién nacida, el análisis del mismo día 20 de septiembre y el resto de la asistencia médica, que considera es ajustada en todo momento a la lex artis.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, relata el historial clínico y se destaca que la niña padece tetraplejía, ceguera de ambos ojos e incapacidad para hablar. La niña nació mediante cesárea junto a su hermana gemela el día 13 de agosto de 2004, quedando ingresada a prevención, pues Nerea, su propia hermana, había sido diagnosticada de Estreptococcus Agalectiae, a quien se le practicó punción lumbar, pero no a Marcelina , a pesar del riesgo de que también padeciese la misma enfermedad. No se valoró los efectos que la fiebre continuada podía significar en la paciente. El resultado del análisis de mocultivo tardó cinco días en conocerse, cuando la fiebre a partir del día 25 ya era sostenida. El médico acudió el día 26 a las 18'00 horas para ordenar un segundo hemocultivo y una analítica cuando la niña había entrado en estado de shock, pero no ordenó una punción lumbar que era lo prescrito. El mismo día 26 de octubre la niña es enviada a la UCI a las 18'30 horas sin haberle administrado todavía la medicación prescrita. Alega que la infección por Estreptococcus Agalactiae es una infección que debe tratarse con amplicilina y cefotaxima, lo que exige un tratamiento rápido e inmediato para superar dicha enfermedad, como ocurrió con la hermana gemela Marcelina , quien fue tratada debidamente, previa punción lumbar, logrando de este modo superar la enfermedad. Reclama la cantidad indemnizatoria de 1.084.828 euros.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Servei Català de la Salut, se alega que se repiten los mismos argumentos que en la primera instancia. Así mismo se alega que en la sentencia se ha valorado debidamente la prueba practicada, con expresa mención de los informes periciales que constan en autos, la atención sanitaria que recibió la paciente, la existencia de fiebre, y en el tratamiento recibido que en todo momento se ajustó a la lex artis, siendo el resultado dañoso imprevisible e inevitable.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Mutua de Terrassa, se analizan los distintos informes periciales, y se destaca la atención sanitaria que en todo momento recibió la paciente, que se ajustó a la lex artís, al practicarse las pruebas y análisis que se consideraron oportunos, según el curso del estado general de la paciente. Se añade que el resultado del monocultivo es imposible tenerlo antes de cinco días de su práctica. Destaca que la punción lumbar se llevó a cabo en el Hospital de Sant Joan de Deu, donde fue enviada la niña.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se expresan en el recurso de apelación, como en el escrito de oposición al mismo, siempre en relación con la sentencia objeto de impugnación, así como de los informes emitidos por especialistas que constan en autos y declaraciones testificales, para llegar a la conclusión por unanimidad de que la acción jurisdiccional debe prosperar por los siguientes motivos.

La responsabilidad de las Administraciones Publicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art, 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y así e! artículo 139 LRJ y PAC viene a recogerlo en los términos que reiteradamente ha establecido este Tribunal:

Asimismo, el artículo 139 de la Ley 30/1992 establece que Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiéndose en el apartado segundo, que en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 de junio de 1.998 ) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetivade las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia de! actuar administrativo, porque de le contrario se transformaría aquél en un sistema providencia lista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, Por ello se exigen determinados requisitos para su apreciación que reiteradamente ha reseñado la Jurisprudencia del TS y recogido en numerosas Sentencias esta Sala.

Enlazando con el fundamento jurídico precedente y ahondando en pautas jurisprudenciales ya consolidadas se hace inexcusable recordar que salvo determinadas esferas de la actividad médica, en la curativa o asistencial la obligación fundamental del médico es curar o sanar, si bien que, por no ser la medicina una ciencia exacta en el sentido de no responder siempre igual los pacientes respecto de una misma enfermedad y tratamiento, contrae solo una 'obligación de medios' y no 'de resultado', careciendo nadie de derecho a que la curación sea efectiva, cosa que dependerá de múltiples circunstancias, una parte de las cuales son ajenas al dominio del facultativo, quien cumple con poner los medios técnicos necesarios a tal fin:

a) En lo intelectual (preparación o conocimientos profesionales),

b) En lo material (instrumental o aparataje apropiado y en buen estado), y

c) En lo personal (o prestación de su asistencia, su continuidad y vigilancia); siempre con arreglo al estado de la ciencia en el momento y sociedad de la realización de los actos médicos objeto de enjuiciamiento, a las reglas y leyes técnicas indicadas en el proceder profesional ('lex artis'), y a las circunstancias concretas de cada caso ('lex artis ad hoc').

El hecho de no lograr el resultado perseguido no determina, por si solo, la responsabilidad civil, ni desde el punto de vista contractual, al no suponer este dato aislado un incumplimiento del contrato por negligencia ( art. 1.101 del Código civil ) cuando aquello a lo que se obligó no era una obligación de resultado sino de medios, ni desde el plano de la responsabilidad legal o extracontractual (art. 1.902 ), por la misma razón, y porque, en definitiva, la Medicina no es una ciencia exacta que permita asegurar al ciento por ciento el éxito del resultado buscado y mal puede entonces presumirse o imputarse a título de culpa del médico el simple fracaso asistencial, haciéndose necesario demostrar que, en las concretas circunstancias del caso, hubo culpa o imprudencia médica o del profesional, daño y relación de causalidad entre éste y la acción u omisión de la diligencia exigible a aquél.

La carga de la prueba de estos hechos determinantes de la responsabilidad demandada y constitutivos de las pretensiones del recurrente le corresponde pues a éste, imponiendo la ley, especialmente, el requisito de la culpabilidad, rechazando las soluciones fundadas en una responsabilidad más o menos objetiva (mera constatación del resultado dañoso causado por el obrar profesional), afirmando la de tipo subjetivo o por imprudencia o negligencia.

Expuesta de forma breve los requisitos del principio constitucional de responsabilidad patrimonial, pasamos a resolver el fondo de la controversia suscitada en esta instancia, teniendo siempre presente las circunstancias objetivas que concurrieron en la producción del daño, lo que es imprescindible para adaptar aquel principio general y sus requisitos a la realidad diferenciadora de cada supuesto que, necesariamente, exige un análisis detallado del devenir histórico de los acontecimientos, como fundamento de nuestra decision final.

Esto es lo decisivo, lo importante y lo que debe tenerse siempre en cuenta en procesos seguidos por reclamación basados en el principio de responsabilidad patrimonial. El devenir histórico de los hechos contienen en sí mismos, el fundamento de la decision procesal final, que en modo alguno pueden aparecer enturbiados ni por las alegaciones de la parte interesada, ni tampoco de la Administración Pública, ni del resultado de las pruebas practicadas. Afirmar lo contrario supondría que la realidad fáctica puede quedar alterada, modificada o rectificada en alguno de sus aspectos determinantes de la convicción judicial, precisamente poro la no adaptación o fidelidad de alguna de las pruebas que se practique, pericial o testifical, cuando del análisis pormenorizado de los hechos que constituuyen el fundamento de la acción jurisdiccional ejercitada, pueden llevar a otra conclusion.

Compartimos la exposición de hechos que se expresan en la sentencia impugnada, pero no su valoración ni la conclusion que en la misma se expresa. Asimismo, compartimos también plenamente la argumentación juridica del recurso de apelación, y la insistencia en la valoración que debe realizarse acerca de la omission injustificada de no haber practicado en su momento la punción lumbar a la niña recién nacida, que no ha merecido el más mínimo comentario en el escrito de oposición al recurso de apelación, cuando aquí se encuentra la ratio decidendi de está litis.

Como hemos dicho en numerosas ocasiones, la prueba pericial como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada 'lex artis' o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de remitir a la niña al Centro Hospitalario de St Joan de Deu, por las manifestaciones y síntomas que iban apareciendo, se puede valorar si la asistencia médica, en todos los aspectos, se ajustó o no a la praxis normal.

Efectivamente, la paciente que nació en las condiciones ya conocidas, fue ingresada a prevención de que pudiera manifestarse la enfermedad que padeció su propia hermana gemela, a quien de inmediato se le practicó la punción lumbar que determinó, sin lugar a dudas, que era portadora de la grave enfermedad sepsis por Estreptococcus Agalactiae. Al aplicársele la medicación adecuada, lo que podia haber tenido consecuencias fatales en caso de omisión, se excluyó con eficacia el riesgo de que los efectos de la enfermedad se manifestasen a los pocos días, porque dicha enfermedad fue tratada en el momento oportuno y con la medicación adecuada. Esta reacción sanitaria ante tan compleja situación, debió haber servido de ejemplo, de pauta de conducta, de norma de actuación para el equipo medico que trató a la paciente, pues el resultado satisfactorio indicaba, bien a las claras, que ese tratamiento era la lex artis que se debía seguir.

Sin embargo, ingresada que fue la paciente, en lugar de seguir el mismo tratamiento que su hermana gemela, se le practicó un análisis de mono cultivo cuyo resultado se sabía que tardaría cinco días. Cinco días que se perdieron en espera de ese resultado, mientras la niña iba gestando y desarrollando el virus que, una vez manifestado, sería imposible de tratar adecuadamente. La existencia de fiebre en un recién nacido debió haber llamado la atención del equipo medico, sin que sea oportuno, al menos en esta fase procesal, distinguir entre los efectos de la fiebre si supera los 37 grados o no. Si la temperatura normal científicamente está fijada en 36'5 grados y medio, en una recién nacida, cuya hermana gemela había mostrado la enfermedad, que a los pocos días ella misma también desarrollaría, a lo que se une que ella misma había sido ingresada a efectos preventivos, debió haber sido atentida en los mismo términos que su hermana Nerea. Tan pronto comenzó a mostrar una elevación sistemática y sostenida de la temperatura corporal, debió haber sido dicha anomalía debidamente valorada como síntoma de que algo anormal se estaba produciendo. En un caso como el que afectó a la paciente, no es admissible esperar cinco días, por cuanto el desarrollo de la enfermedad seguía su curso de forma larvada.

Por ello, repetimos que desde el día 20 de octubre al 25 del mismo mes, no se le administró medicación alguna ad hoc, por cuanto se ignoraba sí verdaderamente era portadora del germen de la enfermedad. Pero lo más grave es que esa omisión podia haber sido inmeditamente corregida con una punción lumbar, exactamente igual que se practicó a su hermana gemela nada más nacer, que fue precisamente la primera intervención a que fue sometida tan pronto la niña llegó al Hospital de San Juan de Dios en Barcelona, a donde fue remitida ante el empeorameinto progresivo e irreversible de su situación. Desgracidamente, dicha punción lumbar, que hubiese mostrado en su momento la existencia de la enfermedad, fue practicada demasiado tarde. E insistimos que fue excesivamente tarde porque a pesar de que el resultado de los análisis ordenados del día 20, no se conocieron hasta el día 25, cuando el medico acudió a visitar a la niña la tarde del día 26, lamentablemente ésta se encontraba en estado de shock, siendo ya irrecuperable a pesar de la administración de la medicación de ampicilina y cefotaxina, a las 19 horas cuando ya era demsiado tarde..

Si la punción lumbar sirvió para conocer y salvar a la hermana gemela, no se entiende cómo no se practicó al mismo tiempo a su hermana Marcelina que ha quedado con gravísimas secuelas de por vida.

Era preciso, pues, conocer la posibilidad de que la niña estuviese gestando el germen de su enfermedad cuanto antes, para acordar el tratamiento correspondiente, el indicado y no cualquier otro, ni siquiera un tratamiento general, sino el específico y ello sólo se hubiese podido saber previa práctica de una punción lumbar, que inexplicamente no se realizó.

Uno de los informes periciales, el del Dr. Estanislao , dice sobre este aspecto:

... en ese momento no se tenía conocimiento del germen y menos aún de su sensibilidad en particular. Así pues, lo correxto es prescribir un tratamiento empírico con la esperanza de acertar en la sospecha, hasta recibir la confirmación del tipo de tipificación del germen.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (recurso 4037/2006 ) se delimita con claridad el concepto y alcance de la debida asistencia médica:

El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o lex artis. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'lex artis'. Y todo ello sobre la base de la aplicación de criterios de causalidad adecuada a la hora de determinar dicha relación de causalidad entre el daño producido y la actuación desempeñada.

Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia también del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2000 cuando se refiere a la necesidad de conceder a la niña una atención especial y continuada, así como recursos que en principio pudieran no estar previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales. Pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal, implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, este Tribunal entiende que concurre el requisito del daño que debe ser debidamente indemnizado.

Apreciamos la existencia de nexo causal entre el daño o perjuicio causado a la niña Marcelina , hija de los recurrentes, con la asistencia médica que recibió, por funcionamiento irregular de dicho servicio sanitario. Como se ha dicho anteriormente, la niña no pudo ni debió haber sido considerada una paciente normal, máxime, cuando fue ingresada a prevención de lo que pudiera ocurrir, teniendo siempre presente la enfermedad grave que había desarrollado su hermana gemela, y que por una mínima lógica previsión racional y razonable, era muy previsible que en ella también se manifestase. A dicha consideración no se opone el razonamiento de la demandada cuando alega que cada infección tiene una manifestación diferente según el enfermo de que se trate, criterio que compartimos. Pero ello es cierto en condiciones normales, lo que no concurre en presente caso, cuando se tenía la certeza absoluta de lo que había ocurrido a su hermana gemela.

Es suficiente analizar con detalle el historial clínico para darse cuenta de que, desgraciadamente, la niña fue empeorando progresivamente, sin que desde el primer momento y desde el punto de vista lógico y científico se le practicase la preceptiva punción lumbar que hubiese despejado cualquier duda sobre su estado. Es cierto que el hecho de padecer la hermana gemela la enfermedad indicada, no necesariamente Marcelina debía también ser portadora de la misma. Pero para esos están las pruebas y análisis correspondientes. Cuando el servicio médico tuvo dudas acerca de Nedea, practicó de forma inmediata la punción lumbar, que acreditó la existencia de la enfermedad que con el debido tratamiento farmacológico, quedó curada. Sin embargo, a Marcelina se le práctico un análisis, que podría considerarse complementario, pero que su resultado tardó en producirse en cinco largos días, cuando se sabía que la punción lumbar hubiese demostrado si era portadora del germen de la sepsia o no.

Tampoco compartimos, por el análisis del desarrollo fáctico del historial clínico, lo manifestado en el informe del Dr. Vicente, en el sentido de que la paciente padeció una sepsia de aparición retardada con inicio dudoso y cronopatología diferente a su hermana, con diferente agresividad y resultados, sin poder prever la fatalidad de su presentación.

Por último, en cuando a la cantidad indemnizatoria que se ha solicitado en esta vía jurisdiccional, se debe tener en cuenta el principio general de que la indemnización por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas debe cubrir los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos;

En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y analizando las circunstancias familiares, las graves secuelas de la niña que no tienen curación posible, el coste extra de la crianza de la misma, el estado de incapacidad permanente absoluta que requiere la continua asistencia de una persona, el daño moral del entorno familiar, procede fijar prudencialmente el importe de dicha indemnización en la cantidad de 990.000 euros, por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad. Estas cantidades se consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción.

Por todo lo cual, estimamos la pretensión ejercitada en el recurso de apelación, revocamos la sentencia objeto de impugnación, en los términos que se han expuesto anteriormente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en elartículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia impugnada y condenar a la Administración Pública de este proceso al pago de la cantidad indemnizatoria de 990.000 euros, más intereses legales a contar desde el día de interposición de la reclamación administrativa.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de Septiembre de 2.012, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.