Sentencia Administrativo Nº 945/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 874/2012 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00945/2014

RECURSO: P.O. 874/2012

RECURRENTE: DÑA. Teodora y D. Fidel

PROCURADORA: DÑA. PATRICIA GOTA BREY

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: SRA. LETRADA DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 945/2014

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 874/2012 interpuesto por DÑA. Teodora y D. Fidel , representados por la Procuradora Dña. Patricia Gota Brey, actuando bajo la dirección Letrada de D. Gonzalo Botas González, contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias y como codemandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 19-6-2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 27 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de Dña. Teodora y D. Fidel , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 2 de agosto de 2012, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los ahora recurrentes derivada de la asistencia sanitaria prestada a D. Fidel en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

SEGUNDO.- La parte actora, destaca, en síntesis, en los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, que D. Fidel , estaba en tratamiento por su enfermedad de Crohn desde 1995 hasta 2002 con Claversal con buen control de su enfermedad, que había estado en tratamiento con Vioxx hasta septiembre de 2004 y con Imurel tras retirada de Vioxx, el 14/03/03, y que innecesariamente, en el mes de agosto de 2002, se decide hacer las pruebas previas necesarias para pautarle el tratamiento con Infliximab-Remicade®, recogiendo también dichas pruebas (radiografía de tórax, que no aparece y una prueba de Mantoux) con lo que deja recogido sobre las mismas y que el nuevo tratamiento pautado con Infliximab posee un conocido riesgo de activar o desarrollar en quien se le administre una infección tuberculosa, con todo lo posteriormente sucedido hasta el diagnóstico de julio de 2005 y posterior parestesia en hemicuerpo inferior y disminución de la fuerza en extremidad inferior derecha, con lo demás que recoge de lesiones cerebrales e intramedular, resumiendo su cuadro clínico y el tratamiento en la Clínica Universitaria de Navarra, quedando afectado de una gran invalidez, cuantificando la indemnización en la forma recogida al hecho decimotercero, estimando que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial interesada a tenor de lo dispuesto en los artículos 6_0123art>106 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , analizando cada uno de ellos, alegando falta de información, no necesidad del tratamiento pautado que produce las lesiones, falta de diligencia, y existencia de un daño desproporcionado, solicitando se estime la demanda y se reconozca el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en las cantidades indicadas en el hecho decimotercero, más la prestación asistencial indicada en el mismo hecho, y más los intereses desde la fecha de producción de las secuelas en diciembre de 2007.

TERCERO.- Opone la Administración demandada, con los hechos que deja establecidos, que la demanda se fundamenta, a modo de síntesis, en la deficiente asistencia sanitaria prestada en la medida que la prescripción del fármaco Infliximab para el tratamiento del cuadro clínico que padecía (espondilitis anquilosante y enfermedad de Crohn) conllevó la activación o desarrollo de una infección tuberculosa, habiéndosele pautado dicho fármaco a pesar de haber dado positivo en la prueba de detección de la tuberculosis, lo que le causó severas complicaciones y secuelas, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en estos casos y el criterio de la lex artis ad hoc, sosteniendo que la actuación médica fue correcta y adaptada a los conocimientos de la ciencia, recogiendo el contenido del informe técnico de evaluación y el dictamen médico de Dictamen I & I, así como lo actuado, y resuelto en la vía penal, por lo que estimando, en todo caso, la cuantía de la indemnización solicitada aleatoria y excesiva, solicita la desestimación del recurso. La entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros se opone también a la demanda partiendo de los hechos que deja establecidos y de los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, alegando inexistencia de nexo causal entre el tratamiento pautado y las secuelas invocadas, habiéndose ajustado a la lex artis la actuación médica observada según deja argumentado con los distintos informes, en tanto que lo pautado estaba indicado, que el estudio inicial de tuberculosis fue informado como normal, que a lo largo de dos años, 16 dosis, no hubo problemas cuando la reactivación se produce en las tres primeras dosis, y que la diseminación de la tuberculosis es más probable por dosis altas de corticoides que recibió que por el tratamiento con infliximab, por lo que estimando, en todo caso excesivas las cantidades reclamadas, solicita la desestimación del recurso.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas las sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar, 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de intervenir los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con lo anterior, lo actuado pone de manifiesto, como se recoge en todos los informes al respecto, que el paciente estaba diagnosticado de espondilitis anquilopoyética y de enfermedad de Crohn, junto con otras posteriores que también se recogen, siendo tratado con claversal, urbason y omeprazol, siendo en el año 2002, en agosto, cuanto ante la persistencia de sintomatología se plantea el tratamiento con infliximab, realizándose en el Centro de Salud radiografía de tórax (que no se contiene en lo actuado) y test de Mantoux, siendo éste interpretado como negativo, iniciándose el tratamiento con dicho medicamento en septiembre de 2002, recibiendo posteriormente 15 dosis hasta junio de 2005. Con las dolencias que se recogen desde el 11 de mayo de 2005, con los ingresos hospitalarios y altas que quedan reflejadas en la historia clínica, y el 13 de octubre de 2005 se realiza un TAC craneal, en uno anterior mostró un patrón pulmonar sugestivo de tuberculosis miliar, que mostró múltiples imágenes modulares cerebrales sugestivas de abscesos tuberculosos y el TAC torácico revela un aumento del patrón miliar pulmonar con destrucción pulmonar, añadiéndose el correspondiente tratamiento, presentándose parestesias de hemicuerpo inferior y paresia de MID, con todo el tratamiento posterior y asistencia en la Clínica Universitaria de Pamplona, y el alta en abril de 2006 con el diagnóstico y secuelas que se contienen en los partes correspondientes, teniendo reconocida una minusvalía del 76%.

SEXTO.- La cuestión que se plantea en orden a la responsabilidad patrimonial se concreta en si era indicada y procedente, en el concreto paciente, el tratamiento con infliximab, y si el mismo es el causante del estado actual del paciente, y en tal sentido, tanto el informe aportado por la Cía. Aseguradora, como el informe técnico de evaluación, y lo apreciado en la vía penal, acreditan que la administración de infliximab estaba indicado al no controlarse adecuadamente el padecimiento de Crohn con corticoides, es decir era necesario para el tratamiento del cuadro clínico de base, además con espondilitis aquilopoyéctica, y como refiere el informe médico forense es un fármaco adecuado para el tratamiento de la enfermedad de Crohn y está indicado en pacientes con enfermedad de Crohn activa, grave, que no han respondido a pesar de un curso de terapia completo y adecuado con un corticoide y un inmunosupresor, ahora bien, presenta el riesgo de aumento de infecciones, incluida la tuberculosis por alteración de la respuesta inmunológica, de ahí que la Agencia Española del Medicamento recoge como pauta de actuación que antes de iniciar el tratamiento, es necesario realizar todas las pruebas y exámenes necesarios para diagnosticar una tuberculosis latente, lo que se hace actualmente con la técnica o test de Mantoux, (o de la tuberculina) considerándose positiva o negativa según los datos obtenidos que se contiene en los informes obrantes en autos plenamente concordes, con la incidencia de estar vacunado, y que la normativa para la profilaxis no se implantó hasta el año 2003. Con lo anterior sí se refleja la realización de la prueba de tuberculina y radiografía de tórax (que no aparece), pero lo que está acreditado es que aquella (Test de Mantoux) fue informada como negativo, cuando debió considerarse positivo, produciéndose un error de interpretación, como admite el informe pericial aportado por la Cía. Aseguradora, lo que supone una actuación no ajustada a la lex artis ad hoc, pero planteándose una nueva cuestión cual es la incidencia de tal error en la evolución del enfermo de no haberse cometido, para lo que no hay datos concretos, y aunque el citado informe expresa que 'pudo haber sido la misma' de haberse considerado el Mantoux positivo, y que 'habitualmente' la reactivación de la tuberculosis se produce en las tres primeras dosis, o como refiere el Informe del Dr. Carlos en la 'mayoría' de los casos de tuberculosis en los pacientes que reciben infliximab se presenta en los primeros meses tras el inicio del tratamiento, y que la que aparece después del año se deben con 'mayor posibilidad' a una nueva infección, más que a la reactivación de una tuberculosis latente, y por tanto, no como en el caso que nos ocupa a los dos años con 16 dosis, y que también se indique que el brote tuberculoso sea más compatible con una enfermedad tuberculosa 'de novo' como señala la Dra. Angustia y que probablemente el tratamiento que más influyó en la diseminación de la tuberculosis fue la alta dosis de corticoides que recibió ante un brote agudo de Crohn, lo cierto es que lo que se pone de manifiesto es la falta de concreción de cómo podía haber sido la evolución ante la enfermedad de base y el tratamiento recibido, lo que para este Tribunal conduce a la doctrina de la pérdida de oportunidad, es decir la posibilidad de que las cosas hubiesen sucedido de otra forma de no haberse cometido el error, pues no se puede concretar el resultado ni el curso que los acontecimientos pudieran haber tenido, por lo que procede declarar la responsabilidad patrimonial acudiendo a la doctrina de la pérdida de oportunidad.

SEPTIMO.- En cuanto a la fijación de la cuantía de la indemnización estima este Tribunal que no cabe imputar a la Administración demandada todo el daño que la parte actora refiere, sino valorar la pérdida de oportunidad por el error en la apreciación de la prueba de la tuberculina, diagnóstico que podía haber variado el curso de los acontecimiento, pues en efecto, no pudiendo precisarse, según lo actuado, el alcance de haberse agotado los medios, y su incidencia en la evolución posterior, no cabe sino acudir a dicha doctrina de la pérdida de oportunidad, configurada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '...La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de que las cosas pudieran haber sido de otra forma, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) y con tal doctrina, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, padecimientos y situación de su estado anterior y situación actual y el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un agotamiento de la obligación de medios y sus posibilidades, este Tribunal estima ponderado valorar la misma en 200.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución sin que proceda la baremación pretendida, aunque sea a efectos orientativos, dado el fundamento de la indemnización concedida.

OCTAVO.- Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas a tenor de lo dispuesto en el articulo 139.1 de la LJCA

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parteel presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Fidel y Dña. Teodora , contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a la misma a abonar a la parte recurrente la cantidad de 200.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de diez días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.