Sentencia Administrativo Nº 947/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 693/2009 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 947 / 2012

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Ilmos. Sres: !

Presidente: !

D. MIGUEL SOLER MARGARIT !

Magistrados: !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil doce.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 693/09, promovido por Dª. Clemencia , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 11/febrero/2008 ante la Conselleria de Sanidad (expediente núm. NUM000 ), en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Gil Bayo y asistida por la Letrada Dª. Encarnación Almira Estañ, y como demandada, la GENERALITAT, asistida por sus propios servicios juridicos, y codemandada la mercantil aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Dª. María Isabel Faubel Vidagany y defendida por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por parte de la aseguradora HDI.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veinticuatro de octubre último, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente formuló reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Conselleria de Sanidad, en solicitud de una indemnización compensatoria, por considerar que hubo una defectuosa asistencia sanitaria en el Centro de Salud de Callosa de Segura y posteriormente en el HospitalVega Baja, donde acudió con un corte en el primer dedo (pulgar) de la mano derecha, con intensa hemorragia, practicándosele una simple sutura de la herida, cuando realmente tenía seccionado el tendor flexor, lo que se le diagnósticó veinte días después de la lesión, precisando intervención quirúrgica y quedándole como secuela la pérdida de la movilidad del dedo.

La Administración se opone a su pretensión aduciendo en primer lugar desviación procesal, por reclamar en sede judicial la suma de 38.051,24 €, mientras que en vía administrativa reclamó inicialmente 22.412,93 €, y en un segundo escrito 32.051,24 €; en cuanto a las razones de fondo, sostiene que las secuelas no derivan de ningun retraso en el diagnóstico correcto, y que, en todo caos, gran parte de la demora se debió a la conducta de la propia recurrente, lo que descartaría, por tanto, cualquier relación de causalidad entre el resultado lesivo producido y la actuación de los servicios sanitarios; por último, la suma reclamada sería excesiva y desproporcionada. En similares términos se contestó la demanda por parte de la aseguradora codemanda HDI.

Tales son los extremos que definen la presente controversia.

SEGUNDO.- Conforme ha establecido una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas.2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Y con relación a la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Analicemos, pues, si se ha acreditado la concurrencia, en el supuesto que se nos plantea, del necesario nexo causal entre la actuación sanitaria prestada en la sanidad pública y el resultado producido.

TERCERO.- El Informe de asistencia que emite el Servicio de Urgencias del Hospital Vega Baja, hace constar que la paciente fue atendida el día 14/agosto/2007 por un corte con cristal en el primer dedo de la mano derecha; tras ser explorada bajo anestesia local se le pusieron 3 puntos de sutura con la recomendación de retirarlos en 7 días. Posteriormente, el 28/agosto, al no recuperar la movilidad, acude al Centro de Salud y se le diagnostica una impotencia en la flexión palmar de la falange distal del primer dedo de la mano derecha, remitiéndole al Hospita Vega Baja para realizar pruebas radiológicas; el 5/septiembre, en el servicio de Traumatología de ese centro hospitalario se constató la existencia de una sección del tendor flexor pulgar largo de la mano derecha.

Sostiene la Generalitat en su escrito de contestación a la demanda, que la actora sostiene, sin más aval que su propio criterio, que la pérdida de movilidad se debió al retraso diagnóstico, sin que exista ninguna prueba que avale dicha relación de causalidad entre una y otro. Por su parte, la compañía aseguradora argumenta que la paciente fue negligente al desatender las instrucciones de la Dra. Serafina y tardar en acudir a revisar sus heridas y retirar los puntos de sutura, y que posiblemente la sección tendinosa se produjo con posterioridad. Se aporta, para avalar tal planteamiento argumental, el informe pericial emitido por la Dra. María Angeles , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica; sin embargo, este informe es en gran parte especulativo, y así, del hecho de que se practicara la inicial exploración bajo anestesia, aventura la perito que ' es probable que se siguieran las normas habituales de exploración, diagnóstico y tratamiento, dado que forma parte de la rutina de exploración de urgencias ...'., añade que dado que la herida en el dedo ocurre con el dedo en flexión, la rotura del tendón ' puede haber pasado desapercibida en el momento inicial', y asimismo, apunta otra hipótesis, al afirmar que ' otra opción es que se tratara de una sección del flexor casi completa, pero que quedara algo de continuidad en el mismo, que al no inmovilizar el dedo al no apreciarse rutura, puede haberse terminado de seccionar despues'. Concluye finalmente que, aunque la rotura tendinosa fuera inicial, no cabe imputar a su sutura tardia la totalidad de las secuelas, pues por la localización de la sección del tendón, se trataba de una lesión grave donde, incluso saturando de urgencias, existe un alto porcentaje de complicaciones, básicamente adherencias y deficit funcional; en definitiva, en opinión de la perito, no se puede afirmar que la asistencia prestada en Urgencias de Vega Baja no fuera acorde a la lex artis. En el acto de ratificación judicial de su dictamen, la perito manifiesta no compartir las opiniones del manual de cirugía de urgencias en mano traumática, acerca de la imposibilidad de flexionar el dedo con el tendón flexor roto; aclara que la sensibilidad del dedo y la consiguiente afectación nerviosa deben explorarse antes de la aplicación de la anestesia local y que en el parte de urgencias no consta que dicha exploración se llevara a cabo; que en caso de no habe efectuado dicha exploración, se debió haber realizado una resonancia magnética; que es cierto que todos los manuales de urgencias de este tipo de heridas reflejan que la probabilidad de recuperación es mucho mayor cuanto más rápidamente se diagnostique la existencia de la sección en el tendón, y que comparte del diagnóstico del Dr. Juan Enrique , cirujano que intervino el dedo, que hace constar la existencia de una sección FLP del pulgar derecho de tres semanas de evolución. De otra parte, añade que la tardanza de la paciente en acudir a la revisión influyó en el resultado, pues se hubiera podido diagnosticar la falta de movilidad completa que puso de manifiesto aquella al cabo de dos semanas, cuando acudió a la revisión; que es la lesión más compleja de reparar por la zona en que se secciona y la que mayor índice de complicaciones y secuelas presente; que la primera intervención quirurgica es inevitable y requerida por la propia lesión y la hubiera precisado la paciente en todo caso, incluso aunque se hubiera diagnosticado inicialmente la lesión, y la segunda intervención es consecuencia de las adherencias aunque haya habido una reparación adecuada del tendón, y que las limitaciones que sufre la paciente lo son, en parte por la propia lesión y en parte por el desarrollo de las adherencias, que no están derivadas de la asistencia prestada.

Frente a ello, el perito judicial Dr. Emilio , también especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, sí que es concluyente al afirmar que la sección del flexor largo del pulgar derecho que presentaba la paciente, pasó desapercibida en el momento de la evaluación de la herida incisa sufrida en dicho dedo, y que la existencia de dicha lesión, sección completa del tendón, se corroboró el 5/septiembre en el mismo Hospital, por Don. Juan Enrique , pasadas tres semanas desde el traumatismo causal, por lo que considera evidente que tal sección no fue diagnosticada por Doña. Serafina , pese a que consta en la documentación que se practicó una exploración quirurgica bajo anestesia local previa a la sutura de la piel. Al ratificar judicialmente su informe es categórico al concluir que cuando la paciente acudió a urgencias ya presentaba la sección completa del tendón y Doña. Serafina que la atendió, no fue capaz de diagnosticarla, pasándole desapercibida; añade asimismo que la demora en la sutura es perjudicial, y cuanto más precoz sea ésta mayor será la oportunidad de recuperación; la demora superior a una semana aumenta de forma exponencial el riesgo de adherencias.

A la vista del anterior dictamen emitido por cirujano especialista, desvinculado de los litigantes por lo que le es presumible mayor objetividad e imparcialidad y ratificado con todas las exigencias procesales de contradicción e inmediación, debe concluirse que la asistencia prestada no se ajustó estrictamente a las exigencias que imponía una buena praxis, por lo que concurre, a juicio de este Tribunal, responsabilidad patrimonial de la Administración.

CUARTO.- Y ello determina la necesidad de compensar el daño antijurídico sufrido por la recurrente, la cual, debido a la demora en resolver su reclamación en sede administrativa, se desvincula al alza del montante indemnizatorio inicialmente reclamado, dado que tuvo que someterse a una segunda intervención quirúrgica -lo que no conlleva desviación procesal- y reclama una indemnización por importe de 38.051,24 €, que desglosa en 24.174,74 € que corresponderían a los dias de impedimento, con arreglo al baremo indemnizatorio, 7.876,50 € por la secuea de anquilosis en el primer dedo de la mano derecha y 6.000 € por daños morales.

Ahora bien, para identificar cuál sea ese daño efectivamente sufrido por la recurrente, debe convenirse que el mismo no viene constituido por las secuelas cuya indemnización reclama ésta, pues ninguna prueba practicada en el seno de este procedimiento permite fehacientemente concluir que una anticipación del correcto diagnóstico hubiera determinado una eficaz respuesta médico sanitaria que descartara el resultado finalmente producido, y de hecho, el propio perito judicial Dr. Emilio , en sus conclusiones 3ª y 4ª, afirma que no es posible establecer con certeza absoluta, que las adherencias y la necesidad de una segunda intervención se hubieran evitado en el caso de haberse hecho un diagnóstico correcto en la atención inicial prestada, aunque indudablemente la demora en el diagnóstico y por tanto, del tratamiento, pudo condicionar negativamente la evolución de la lesión descrita por la demandante. Ello que nos reconduce al ámbito de la denominada doctrina de la ' pérdida de oportunidad', que ha sido acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SS. de 13/julio y 7/septiembre/2005 o las más recientes de 4 y 12/julio/2007 ), permitiendo una respuesta indemnizatoria en los casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia de un deficiente funcionamiento del servicio asistencial sanitario, al privarse al paciente de la oportunidad de afrontar adecuadamente su situación, por no ponerse a disposición del mismo todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que presentaba; en definitiva, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas procedentes, se pudo haber alterado el diagnóstico y el pronóstico, pero no garantizar que no se hubiera producido el desenlace fatal, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad; por ello, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Y al respecto, este Tribunal considera que la suma de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €), cubre de forma prudente y razonable los daños y perjuicios derivados de esa pérdida de oportunidad sufrida por la actora, teniendo en cuenta no sólo el carácter meramente orientativo del baremo con arreglo al cual tasa ésta el importe de su reclamación, sino la propia contribución de ésta a la producción del resultado, al demorar la asistencia a la sanidad pública para curar y revisar sus puntos de sutura.

Los anteriores razonamientos determinan la estimación parcial del presente recurso.

QUINTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Clemencia , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 11/febrero/2008 ante la Conselleria de Sanidad (expediente núm. NUM000 ).

II.- Se anulan, por ser contrarios a derecho, los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso.

III.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la recurrente, su derecho a ser indemnizadas en la suma de DIECIOCHO MIL EUROS, por todos los conceptos, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento, condena que se hace solidariamente extensiva, en los términos que deriven de su póliza de aseguramiento, a la codemandada, la mercantil aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A.

IV.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo de TREINTA días y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA .

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.