Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 947/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 196/2022 de 25 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 45 3 2021 0000345

SENTENCIA: 00947/2022

RECURSO AP nº 196/2022

APELANTE Don Luis Enrique

PROCURADOR Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez

LETRADO Don Luis Tuero Fernández

APELADO Delegación de Gobierno en Asturias

ABOGACÍA DEL ESTADO Doña María del Pilar Tormo Theureau

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinticinco de noviembre dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 196/2022 interpuesto por el procurador don Ernesto Gonzalvo Rodríguez en nombre y representación de don Luis Enrique y asistido por el letrado don Luis Tuero Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 19 de abril de 2022, siendo parte Apelada la Delegación de Gobierno en Asturias, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado doña María del Pilar Tormo Theureau.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 70/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 19 de abril de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador don Ernesto Gonzalvo Rodríguez, en nombre y representación de don Luis Enrique, de nacionalidad portuguesa, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 1 de Oviedo, dictada el 19 de abril de 2022, en el P.A. 70/2021, por la que se acuerda desestimar 'el recurso contencioso administrativo interpuesto por Luis Enrique (NIE NUM000) contra la resolución 'de la Delegada del Gobierno en Asturias, de 14 de diciembre de 2020', que acuerda su 'EXPULSIÓN[...]DEL TERRITORIO NACIONAL como responsable de haber realizado una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afecta a la convivencia social, según lo establecido en el art. 15.1 y 2, en relación con el 5 del RD 240/2007 , por un período de CINCO AÑOS'.

1.2 El recurrente combate la Sentencia de instancia por considerar que el Juzgado de instancia incurre en un evidente error en la valoración de la prueba que ha llevado a una indebida aplicación del arto 15 RD 240/2007, con vulneración del art 39 CE. Afirma que la prueba practicada en el acto de juicio (documental aportada por esta parte, expediente administrativo y numerosas testificales) ha servido para desmentir dos aspectos: 1º que el actor haya desarrollado conductas graves que supongan una amenaza real, actual, suficiente y grave contra intereses fundamentales de la Sociedad; y, 2º que sea realmente un extranjero en España. En este punto se razona que aun cuando don Luis Enrique aparezca en determinada documentación administrativa como de nacionalidad portuguesa, ello no significa que sea efectivamente ciudadano portugués, pues nació, creció, estudió, trabajo y ha desarrollado toda su vida familiar, social y laboral en España.

Así, invoca la incorrecta aplicación del artículo 15 del RD 240/2007, en su apartado 1º, 5º y 6º, en relación con la normativa Comunitaria que desarrolla, y que le sirve de soporte, especialmente la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y Del Consejo, de 29 de abril de 2004, máximo cuando es un residente de larga duración, que ha vivido siempre en España desde su nacimiento, teniendo reconocida esta situación jurídica (residente de larga duración) desde 1999.

A partir de estas normas hace un análisis del arraigo del recurrente en España, con remisión a la documental aportada en el E.A. y en el procedimiento judicial, así como a la testifical practicada en el acto del juicio. E igualmente, argumenta la ausencia del requisito relativo a 'motivos graves de orden público o seguridad pública', sosteniendo que no constituye una amenaza 'real, actualy suficientemente grave'ni se ha visto afectado 'un interés fundamental de la Sociedad', en tanto que no ha sido condenado por delitos graves en los términos del art. 33 del C.P.

Finalmente, denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de imponer la sanción.

Por la Abogacía del Estado no se formuló en plazo oposición a la apelación.

SEGUNDO.-NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Centrado los términos de esta alzada, no cabe obviar que nos encontramos en el ámbito de aplicación del art. 240/2007, en el que se regula el régimen de entrada y permanencia en España de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea o familiares de los mismos. Y, en concreto, en su art. 15 establece limitaciones a ese régimen de estancia por razones de orden público, seguridad y salud pública. El precepto regula: ' 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ...

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'; el apartado 5º establece: '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'; y el apartado 6º: '6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'.

Efectivamente, este precepto no anuda directamente la existencia de una condena penal a la adopción de la medida de expulsión, lo que nos sitúa en la necesidad de examinar las concretas circunstancias que rodean la presencia del ciudadano extranjero en España, para concluir si la misma merece o no la sanción de expulsión al constituir una amenaza grave, real y efectiva para el orden público, con la consiguiente necesidad de motivar la concurrencia de este requisito. Esta norma que supone la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento y del Consejo de 29 de abril de 2004, que regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro y el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, establece las limitaciones expuestas con la pretensión de articular mecanismos que posibiliten que quienes no reúnan los requisitos legalmente necesarios o realicen actividades contrarias a la convivencia ciudadana, amenazándola gravemente, puedan ser expulsados del territorio de los Estados Miembros, en este caso de España.

La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 10-7-08 señala (23) que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la Ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y añade (24) que tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del art. 27.2 de la Directiva 2004/38 que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. Y la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 22 de mayo de 2012, (28), señala: ' los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce'.

Por su parte, la sentencia de 13 de julio de 2017, E/Subdelegación del Gobierno en Álava, C193/16, EU:C:2017:542, el Tribunal de Justicia insiste en las siguientes interpretaciones:

a) el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación;

b) las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública;

c) la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros;

d) en el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por él representan una amenaza de esa índole, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada;

e) las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deben basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Como quiera, que según establece el TJUE, toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro, y es preciso tener en consideración, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen, hay que analizar si la apreciación realzada por en la apelada cumple estos parámetros.

Por otro lado, ha de señalarse ( sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2016) que si bien la existencia de vínculos familiares relevantes puede actuar como límite a la expulsión de un ciudadano extranjero en aplicación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ello no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en el país, como se desprende del art. 8.2 y la sentencia del TEDH de 8-11-2007.

TERCERO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

La aplicación de la normativa y doctrina expuesta al presente caso, lleva a la Sala a acoger el razonamiento y solución dada por el Juzgador de instancia, y, por ende, a la desestimación de la apelación.

Razona la Sentencia apelada, para justificar la desestimación del recurso que 'En efecto, cierto es que conforme así se reseña en el artículo antes transcrito, la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola razón para adoptar la medida de expulsión si bien ello viene a referirse a que, efectivamente, la mera circunstancia de antecedentes penales, sin una toma en consideración de su contenido y concreto alcance de los delitos que hayan dado lugar a dichos antecedentes, no es causa por sí sola suficiente para la expulsión pero ello obviamente en nada impide a que, valorando precisamente la naturaleza, entidad, gravedad o reiteración en los delitos que hayan dado lugar a dichas condenas ello pueda fundar adecuadamente una medida de expulsión.

En este sentido consta en el expediente que al interesado le figuran dos condenas penales, por conductas de cierta gravedad y obviamente afectantes del orden público'.

Pues bien, efectivamente, al margen de que los antecedentes penales no sean determinantes de la expulsión, es lo cierto que los hechos y conductas que determinaron la multitud de condenas penales que se recogen en la Propuesta de resolución, tras la consulta al Registro Público del Ministerio de Justicia de Penados, determinan su especial gravedad, y motivos imperiosos de seguridad pública que justifican la expulsión. Así, se describen hasta siete antecedentes todos ellos relacionados con conductas de violencia en el ámbito familiar y quebrantamiento de las condenas y medidas impuestas. En concreto: 1º En el año 2009 fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (PAB 134/2009; ejecutoria 233/09) por un delito de impago de pensiones. 2º En el 2010, por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Pola de Lena (Diligencias Urgentes 026/2010) por un delito de violencia en el ámbito familiar, a 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad. 3º en 2013, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Apelación 159/2013; ejecutoria 497/2013 del Penal 4º de Oviedo) por un delito de quebrantamiento de condena. 4º en 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Apelación 1178/2018; ejecutoria 605/2018 del Penal 4 de Oviedo) por un delito de coacciones en el ámbito familiar, a siete meses de prisión y accesorias; y por un delito de amenazas en el ámbito familiar. Se le imponía prohibición de acercamiento a la víctima. 5º en 2019, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mieres (Diligencias Urgentes 175/2019) por un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión. 6º en 2020, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo (Sentencia 31/2020; ejecutoria 140/2020) por un delito de quebrantamiento de condena, a seis meses de prisión. 7º en 2020, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo (Sentencia 111/2020) por un delito de violencia doméstica y de género, a la pena de seis meses de prisión, prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima de dos años; por un delito de amenazas en el ámbito familiar, a un año, siete meses y quince días de prisión, con prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima de cuatro años; y por un delito de daños a 3 meses día/multa.

Pues bien, este panorama de acumulación de antecedentes, desde el año 2009, especialmente desde 2010, que ha continuado hasta 2020, pone de manifiesto una trayectoria delictiva activa prolongada en el tiempo, y una pertinaz persistencia en la comisión de conductas delictivas en el ámbito de las relaciones familiares. Y, en este punto, no puede obviarse que los delitos relacionados con la violencia en el ámbito familiar, y de género resultan especialmente denostados y generan gran sensibilidad en nuestro entorno social y cultural, por la peligrosidad que presentan y por afectar a sectores especialmente vulnerables y castigados por este tipo de conductas violentas, como las mujeres y los menores. Tal y como señala la sentencia de este Tribunal de 12 de febrero de 2018, la condena por un delito de violencia doméstica, lesiones y maltrato familiar es manifestación clara y evidente del desarraigo familiar del recurrente, siendo motivo claro para concluir el desprecio de sus autores hacia la familia, sus miembros y la convivencia familiar.

Cierto es que en el supuesto del apartado 6º del art. 15 ya citado, resulta aplicable lo expuesto por el TJUE en la Sentencia de 23 de noviembre de 2010, C-145/09, en cuanto al concepto ' motivos imperiosos de seguridad pública', al tratarse de un 'concepto que es considerablemente más limitado que el de 'motivos graves', en el sentido del apartado 2 de este artículo, el legislador de la Unión ha pretendido claramente circunscribir las medidas fundadas en dicho apartado 3 a 'circunstancias excepcionales' (...) 41 Efectivamente, el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' supone no sólo la existencia de un ataque a la seguridad pública, sino, además, que tal ataque presente un nivel particularmente elevado de gravedad, como lo refleja el uso de la expresión 'motivos imperiosos'.

Ahora bien, como razona la STS de 3 de junio de 2019 (rec. 6068/2018 ): ' los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE , 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública', pero ello no significa que este concepto se circunscriba a tales infracciones, por el contrario, en las mismas sentencias se indica que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública y que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros, con las condiciones que también se indican. Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación de la parte que minusvalora la entidad de las condenas que le han sido impuestas, pues, como se recoge en las sentencias del TJUE, la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, que es lo que ha sucedido en este caso, en el que, tanto la Juez de instancia como la Sala de apelación, valoran el alcance de los delitos cometidos, el bien jurídico lesionado que se recoge en las sentencias condenatorias y que es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas».

Por su parte, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, expone: ' Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución , la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud' y que 'Las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer'.

Pues bien, nos encontramos ante un ciudadano comunitario, de nacionalidad portuguesa, por más que haya nacido en España (cuestión esta que luego referiremos), que ha manifestado en los diez años anteriores a su ingreso en prisión un desprecio absoluto por valores esenciales de nuestra sociedad, especialmente sensibles por constituir su vulneración y ataque una lacra que ha exigido de una especial dedicación de nuestro legislador, y de todos los poderes públicos en un afán de poner fin si quiera a las menos virulentas manifestaciones de este problema interiorizado por nuestra sociedad como un objetivo a erradicar de forma absoluta.

Por ende, está plenamente justificada según las exigencias de la normativa comunitaria formada por el art. 45.3 del Tratado, la Directiva 2004/38/CE ,de 29 de abril y el R.D. 240/2007, de 16 de febrero. En efecto, no estamos ante la comisión aislada de uno, incluso dos delitos, en situaciones puntuales y leves, sino ante una verdadera reiteración delictiva, que además, atenta a bienes jurídicos heterogéneos, puesto que además de las reiteradas conductas en el ámbito familiar, ha demostrado, también, con redundancia, un absoluto desprecio a las resoluciones judiciales que le imponían medidas de alejamiento y protección a la víctima, lo que denota una especial peligrosidad y amenaza a la tranquilidad, seguridad y bienestar de esta, y se constituye en un motivo imperioso de seguridad que justifica la expulsión, por lo que no aparece vulneración alguna del principio de proporcionalidad.

CUARTO.- SOBRE EL ARRIAGO Y CONTRAPESO A LA MEDIDA DE EXPULSIÓN.

Se argumenta por el recurrente que tiene un absoluto arraigo en España, es más, que debe considerársele y tratársele como si de un nacional español se tratase, dado que nació y vivido siempre en España, carece de ningún tipo de relación con Portugal, y por ello su nacionalidad portuguesa es meramente formal. Además, estuvo casado con una nacional española, doña Santiaga, con quien tiene una hija, Tatiana, y posteriormente, tras su divorcio, comenzó una relación de pareja con otra nacional española, con quien tuvo otro hijo, Leovigildo. Ha realizado una actividad laboral continuada durante muchos años, de forma que toda su vida familiar, social y laboral se encuentra en España.

Pues bien, en cuanto a la nacionalidad portuguesa, debe acogerse lo que argumenta la Sentencia de instancia al razonar: 'En relación a las circunstancias alegadas [1]de que su nacionalidad española 'es puramente formal y artificial'y [2]de que tiene arraigo en nuestro país debe tenerse en cuenta que [1]que aun aceptando la concordancia con la realidad de los alegatos de hecho en los que se basa esta afirmación, no se comprende tampoco cómo el demandante, contrariando con ello en algún modo sus propios hechos o cuando menos su nacionalidad (dato ya per seeminentemente 'formal' en tanto condición jurídica, atributo jurídico o manifestación jurídica de la relación de un particular con un Estado como súbdito, ciudadano o en definitiva 'nacional' del mismo), no promovió nunca el reconocimiento de su nacionalidad española o la adquisición de ésta, que así considera la nacionalidad 'real', consintiendo por el contrario durante toda su vida -al menos durante toda su mayoría de edad (que ya dura más de dos décadas)- la nacionalidad portuguesa que viene ostentando...'.

Efectivamente, el demandante, a pesar de haber nacido en 1977, y contar con 44 años de edad, ha permanecido ostentando, de forma exclusiva la nacionalidad portuguesa, cuando, conforme a nuestro Código Civil se reconoce la posibilidad a los nacionales portugueses de adquirir la nacionalidad española con dos años de residencia legal ( art. 22 del C.C.). Así pues, no puede pretender el recurrente hacer valer una situación de hecho, que por sí en nada modifica su estatus jurídico en España, como nacional de un país de la UE, cuando tenía la posibilidad de haber obtenido, con absoluta facilidad, la nacionalidad española, manteniendo la nacionalidad portuguesa, de forma que solo a él le es achacable no haber establecido el vínculo que la nacionalidad conlleva.

Por otro lado, en el contrapeso del arraigo, no puede acogerse sus vínculos familiares, en tanto que separado de su primera esposa, no acredita que colabore de forma activa y efectiva al mantenimiento de su hija; y en relación con el segundo vínculo afectivo, resulta ser la víctima de los delitos por lo que se encuentra en prisión, no probándose tampoco que asuma sus obligaciones de mantenimiento y cuidado de su hijo Leovigildo.

QUINTO.- COSTAS.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda la imposición en costas en esta alzada, dada las circunstancias fácticas concurrentes, en aplicación al art. 139 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ernesto Gonzalvo Rodríguez, en nombre y representación de don Luis Enrique, de nacionalidad portuguesa, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo n º 1 de Oviedo, dictada el 19 de abril de 2022, en el P.A. 70/2021.

Sin imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.