Sentencia Administrativo Nº 948/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 59/2014 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación contra sentencias 59/2014 Sección: R

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación sentencia nº 59/2014

SENTENCIA nº 948/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 59/2014, interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador Don Jesús Sanz López, y dirigido por la Letrada Doña Teresa Padrós Batlló, siendo parte apelada 'Telefónica Móviles España, S.A.', representada por el Procurador Don Francisco Javier Manjarín Albert y dirigida por el Letrado Don Carles Llobregat Barbany. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 32/2011 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona, el 9 de diciembre de 2013 se dictó sentencia estimando parcialmente el recurso formulado por el aquí apelada contra 'resolución de la demandada (Gerente del Instituto Municipal de Urbanismo) de fecha 16-11-10 en la que se ordenaba el cese de actividad y se requería de legalización a la actora en el plazo de dos meses de la estación base de telefonía móvil sita en la c/ Taulat nº 72 de Barcelona' y, asimismo, contra 'resolución de la demandada de 25-1-11 que acordó proceder a la ejecución forzosa de la anterior resolución y ordenó precintar la instalación antes dicha de la actora'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte apelante interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Son motivos de apelación esgrimidos por la parte recurrente: que en la primera resolución recurrida se advertía a la apelada que el requerimiento de legalización se cumplía con la tramitación del procedimiento previsto en el Anexo II.2 de la OMAIIAA, para actividades sometidas a licencia ambiental municipal, siendo necesaria la solicitud de certificado de compatibilidad urbanística previa a la solicitud de licencia ambiental, y la presentación del acta de control inicial emitida por entidad ambiental colaboradora con carácter previo al inicio de la actividad; que el otorgamiento de la licencia no es suficiente para ejercer la actividad, requiriendo su legalización un control inicial realizado por entidad de control ambiental acreditada favorable; que la actividad no puede estar en funcionamiento hasta la obtención de licencia ambiental y la realización de control medioambiental inicial, para garantizar la adecuación de la instalación y de la actividad a los requerimientos legales y a los específicamente fijados en la licencia; que la actividad de estación base de telefonía móvil se incluye en el Anexo II de la Llei 20/2009 y de la OMAIIAA; que entre las condiciones impuestas en la licencia de 8 de febrero de 2013 se hallaba la realización de control ambiental en el período de puesta en marcha previo al normal funcionamiento de la actividad; que la orden de cese y precinto de la actividad se produce como consecuencia necesaria de la falta de control previo imprescindible para comprobar que la actividad no lesiona intereses protegidos por el ordenamiento jurídico; que en el caso de las estaciones base de telefonía móvil el titular aporta un certificado final de instalación y un certificado de solidez y estabilidad, y por otro lado se da el control de la entidad ambiental; que pese a los recientes pronunciamientos de la jurisprudencia en el sentido de que los Ayuntamientos no podrán fijar medidas adicionales de protección por lo que hace a los campos electromagnéticos, entre los aspectos que son objeto de control inicial no se halla sólo aquél, sino también otros tales como mediciones de ruido, estabilidad de la antena, carga de pesos y otros que se puedan incluir como condición de la licencia tales como medidas antiincendios o descargas atmosféricas; que éstas caen en el ámbito de competencias estrictamente municipales, siendo un grave error pensar que con la licencia ya se puede ejercer la actividad cuando para poder hacerlo es necesario el aludido control inicial, que la apelada no ha tramitado; y que el otorgamiento de la licencia con posterioridad a los actos impugnados en ningún caso afectaba a éstos, siendo obligación del órgano judicial analizar la conformidad a derecho de aquéllos.

Son motivos de oposición a la apelación aducidos por la apelada: que la adversa no discute el hecho de que la apelada dispone de la preceptiva licencia para el ejercicio de la actividad desde el 4 de marzo de 2003; que el motivo del requerimiento de legalización de la instalación no fue otro que un cambio legislativo, la adecuación a la redacción dada a la DTª 1ª de la Ordenanza de Usos y Paisaje Urbano de Barcelona; que tras el requerimiento la apelada tramitó la legalización , dentro del plazo de dos meses concedido por la Corporación (enero de 2011); que la apelada obtuvo la licencia ambiental requerida el 8 de febrero de 2013, lo que consta acreditado en autos; que las resoluciones impugnadas se basan en la falta de licencia ambiental de la estación base de autos, por lo que procede la confirmación de la resolución apelada por carencia sobrevenida de objeto procesal; y, en cuanto al fondo del asunto, que la apelada puso de manifiesto en la instancia hasta cuatro motivos de nulidad en las resoluciones impugnadas, al margen de denunciar la violación del principio de proporcionalidad, cuales son:

1. falta de incoación del correspondiente expediente administrativo, contemplando el art. 110.3 de la OMAIIA la posibilidad de ordenar el cese de la actividad y su precinto sólo en el marco de un procedimiento de restauración de la legalidad medioambiental;

2. vulneración del art. 111 de la OMAIIA, que únicamente prevé la posibilidad de suspender la actividad y clausurar la instalación que no disponga de licencia cuando se constate riesgo de afección grave al medio ambiente, la seguridad o salud pública, lo que no se acredita en todo el expediente;

3. vulneración del art. 53 de la Llei 20/2009, que exige para la adopción de las medidas acordadas que lo sean en el seno de un procedimiento sancionador, previa constatación de aquel riesgo; y

4. falta de motivación de las resoluciones e indefensión, al no obrar informe técnico que ponga de manifiesto en qué consiste la pretendida falta de adecuación a la ordenanza a que alude la Corporación demandada.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 9 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona , estimando parcialmente el recurso el recurso formulado por el aquí apelada contra 'resolución de la demandada (Gerente del Instituto Municipal de Urbanismo) de fecha 16-11-10 en la que se ordenaba el cese de actividad y se requería de legalización a la actora en el plazo de dos meses de la estación base de telefonía móvil sita en la c/ Taulat nº 72 de Barcelona' y, asimismo, contra 'resolución de la demandada de 25-1-11 que acordó proceder a la ejecución forzosa de la anterior resolución y ordenó precintar la instalación antes dicha de la actora'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada entiende que la concesión de licencia ambiental, al parecer el 8 de febrero de 2013 , supone la pérdida sobrevenida del objeto litigioso, así como que el control inicial de la actividad objeto de aquélla, y que no había tenido lugar a la fecha de su dictado, constituye una simple consecuencia de su concesión, siendo así que, 'desde el momento en que se concede tal licencia, por mor de la doctrina de los actos propios, es claro que se ha obtenido la legalización requerida por la Administración actuante en su día, y no tienen razón de ser ningún precinto y cese de actividad, ni ejecución forzosa alguna'.

Los razonamientos anteriores no pueden ser en esta alzada confirmados, toda vez que, en primer término, la legalidad de los actos cuestionados ha de ser analizada a la luz del contexto en que fueron adoptados, de modo que, a la fecha de adoptarse la resolución ordenando el cese de la actividad y requiriendo su legalización, el 16 de noviembre de 2010, la actividad carecía notoriamente de título habilitante adaptado al régimen a que apunta la DTª 1ª de la Ordenanza de de los Usos del Paisaje Urbano en la ciudad de Barcelona, transcurrido con creces el plazo de dos años para la adaptación a su régimen señalado para actividades que contaren con licencia a su entrada en vigor, y a la de acordarse la ejecución por medio del precinto de la instalación, el 25 de enero de 2011, la actividad se hallaba igualmente huérfana de título. De modo que, obtenida la licencia ambiental, y reuniendo cuantas condiciones resultaren exigibles para su ejercicio, le cabía perfectamente a la apelada instar la remoción del precinto, y de cuantas medidas se opusieren a ella, mas no cabe pretender que el recurso carece de objeto, y menos pretender extraer de tal presunta pérdida sobrevenida de objeto nada menos que la estimación del recurso, allí donde cabría, en su caso, la terminación anormal del proceso, en su caso, o la desestimación, mas no el pronunciamiento finalmente recaído, que supone tanto como tildar de disconforme a derecho acto administrativo a la luz de circunstancia (la obtención sobrevenida de licencia) que no es sino consecuencia del propio requerimiento, acatamiento en suma del mismo.

Por lo demás, se mantiene por la apelada que la falta de control inicial no es óbice a la remoción del precinto, de nuevo atendiendo a circunstancia sobrevenida al mismo, y tratando de obtener revocación de aquél allí donde, legalizada la actividad, lo que le cabía no era otra cosa que instar el desprecinto en vía administrativa, y posterior jurisdiccional, de ser menester. También en esto hemos de separarnos del criterio de instancia para poner de manifiesto, con rotundidad, que tal control inicial no constituye un simple trámite sin mayor relieve, y, con mayor detalle, que la simple obtención de título ambiental habilitante, ya licencia, ya autorización, no constituye condición suficiente para el ejercicio de la actividad, no la habilita, sin aquel control inicial, que constituye medio idóneo, en sede de puesta en marcha de la actividad, para comprobar y verificar que la misma se ajusta debidamente a las condiciones del título, sin perjuicio de cuantos controles periódicos, tratándose de título de tracto sucesivo, resulten posteriormente de recibo. Al respecto, y como preceptúa el art. 70, apartados primero y segundo, de la Llei 20/2009, de prevención y control ambiental de las actividades, el acta de control ambiental inicial verifica el cumplimiento de las condiciones de la autorización o licencia ambientales, habilitando el acta de control (conjuntamente, y a modo de binomio, con el título de que se trate) para el ejercicio de la actividad en cuestión.

Por lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación y, con revocación de la sentencia apelada, pasar al examen de los motivos de impugnación empleados por la apelada, actora en la instancia, contra los actos administrativos recurridos.

TERCERO.- A fin de dar debida respuesta a las alegaciones de la actora en la instancia, podemos traer aquí a colación las siguientes reflexiones:

Primera, a cuenta de la denunciada falta de incoación de expediente administrativo alguno, llamado por la misma apelada 'procedimiento de restauración de la legalidad medioambiental', tenemos dicho que, a falta de resolución expresa de incoación de procedimiento de restauración de la legalidad, la misma ha de entenderse tácita, en la propia acta de inspección, aquí obrante al folio primero del expediente administrativo, pues de la existencia del procedimiento no puede dudarse, conferido como le fue traslado del correspondiente informe recomendando la clausura de la actividad y el requerimiento de legalización a la apelada, a efectos de alegaciones, y resuelto a la sazón como lo fue el procedimiento, en el sentido que motivó el recurso. De modo que no puede entenderse la ausencia de procedimiento en cuyo seno poder adoptar medidas acordes e idóneas a su naturaleza, sirviendo aquella fijación de fecha y acto ciertos de incoación del procedimiento a los fines de servir de garantía al administrado, que podrá, con tal referencia, hacer valer sus pretensiones de caducidad del procedimiento, o cualesquiera otras a aquélla asociadas;

Segunda, a vueltas con la habilitación normativa a la Administración en orden a adoptar medidas de típica policía administrativa (orden de cese de la actividad, o clausura, si se quiere, requerimiento de legalización, y, a la sazón, precinto de la instalación) en el procedimiento en que las mismas fueron adoptadas, hemos de comenzar por lamentar el ya conocido cóctel normativo a que resoluciones como la que nos ocupa, y emanadas de la Administración que suplica pronunciamiento favorable de esta Sala, acuden, sin el deseable orden, trayéndose a colación preceptos de la Ordenanza de Usos y del Paisaje Urbano, de la Ordenanza Municipal de Actividades y de Intervención Integral de la Administración Ambiental, de la ley autonómica 20/2009, y aun del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo y su Reglamento. Semejante sumatorio normativo resulta indigesto hasta para el más avezado operador del ordenamiento urbanístico y medioambiental, mas un primer extremo no puede escapar a las partes, ni a este Tribunal: la evidencia de que la apelada ejercía actividad sujeta a titulación ambiental, extremo éste pacífico, así como de que ésta se hallaba necesitada de adaptación, extremo éste igualmente falto de eficaz rebatimiento por la apelada. Así las cosas, no parece necesitada de gran esfuerzo didáctico la conclusión favorable a la necesaria reacción administrativa frente a actividad ejercida sin licencia, que es el régimen que se cierne sobre la que, contando con título, ve cómo el mismo se halla necesitado de adaptación a nuevo marco normativo, y no la acomete, con la obtención del título adaptado, vencido el plazo concedido al efecto a modo de régimen transitorio.

De nuevo hallándose esta Sala aquí en la tesitura de reprochar al actuar administrativo la cita de precepto (art. 110.3 de la OMAIIA) que distorsiona el marco en que se desarrolla un expediente de pura y estricta disciplina administrativa restauradora de la legalidad, pues aquel precepto se ubica en sede sancionadora, y tal es su lógica, de modo que la adopción de orden de clausura, por más falta de naturaleza sancionadora que sea, no constituye en aquel precepto sino jalón de la sanción impuesta, del mismo modo que el art. 111, a que el anterior se remite, en su caso, habilita la suspensión cautelar de la actividad, en el seno de la tramitación del procedimiento sancionador. Procedimiento que aquí no ha tenido lugar, ya a fe que si todo el soporte normativo de las medidas acordadas se hallare en los anteriores preceptos no habría lugar sino a la estimación del recurso, coincidiendo así con el pronunciamiento en la instancia, aun por motivos bien distintos.

Mas, para buena ventura del actuar administrativo, tenemos aquí que, y constituyen los mismos fundamentos del primer acto recurrido, conforme al art. 97.2 de la OUPU, 'en caso de incumplimiento de los preceptos de esta Ordenanza, los servicios técnicos municipales podrán ordenar la adopción de las medidas que procedan al efecto de restablecer la legalidad infringida, según lo establecido en la normativa urbanística general'; y según el art. 205 TRLUC cabe la suspensión de los actos realizados sin licencia. A ello puede esta Sala añadir que, atendida la dicción del art. 65, apartado primero, de la Llei 20/2009, le cabe al órgano competente para el otorgamiento del título ambiental habilitante de la actividad, previa instrucción del correspondiente procedimiento administrativo, la clausura de las actividades que se ejercen sin la titulación ambiental exigible conforme a la propia Ley, siendo tal procedimiento independiente de la instrucción del expediente sancionador que corresponda, y por lo demás de desear que la Administración tuviera clara la naturaleza del mismo y el marco normativo que le es de debida, ceñida y oportuna aplicación; y

Tercera, y ya de menor calado, la alegación de falta de motivación de las resoluciones carece de sustento, pues no se trata aquí de la clausura de la actividad por no ajustarse a las condiciones del título que la ampara, sin identificar al efecto los incumplimientos apreciados, sino de aquella misma clausura en atención a carecer la actividad de título habilitante adaptado al régimen transitorio de la OUPU, lo que requería su solicitud y tramitación, indicándose a la apelada el procedimiento a seguir, previsto en el Anexo II.2 de la OMAIIA. Como la de infracción del principio de proporcionalidad, pues la clausura es reacción típica y proporcionada a actividad carente de titulación, por lo demás removible a la simple obtención de ésta.

Procede por todo lo anterior la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí apelada.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona contra sentencia de 9 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona , la cual se revoca.

Segundo. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de 'Telefónica Móviles España, S.A.' contra 'resolución de la demandada (Gerente del Instituto Municipal de Urbanismo) de fecha 16-11-10 en la que se ordenaba el cese de actividad y se requería de legalización a la actora en el plazo de dos meses de la estación base de telefonía móvil sita en la c/ Taulat nº 72 de Barcelona' y, asimismo, contra 'resolución de la demandada de 25-1-11 que acordó proceder a la ejecución forzosa de la anterior resolución y ordenó precintar la instalación antes dicha de la actora'.

Tercero. No efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.