Sentencia Administrativo Nº 948/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 18/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0020498

Recurso de Apelación 18/2015

RECURSO DE APELACIÓN 18/2015

SENTENCIA NÚMERO 948/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 18/2015, interpuesto por D. Sebastián y DÑA. Penélope , representados por el Procurador Sr. Olivan Guillaume, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 409/2013. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 3 de diciembre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales .

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí parte apelante contra la Resolución de 19 de noviembre de 2013 del Gerente de Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la dictada el 21 de enero de 2013 por la que se acordó requerirle para legalizar en un plazo de dos meses, mediante la solicitud de la oportuna licencia, las obras de ampliación, consistentes en la unión de la vivienda con el bajo cubierta a través de una escalera de madera no estructural, realizadas en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta DIRECCION001 , de conformidad con lo dispuesto en el art. 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Son varios los motivos de impugnación aducidos por el apelante, afirmándose la existencia de diversas infracciones por la sentencia apelada: 1º.- Infracción del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por falta de competencia manifiesta del Gerente de Distrito en favor del Director General de Control de la Edificación, pues conforme al Decreto de delegación de competencias de 17 de enero de 2013 es el Director General el que tiene la competencia en todos los asuntos en que deba aplicarse el art. 194 de la Ley 9/2001 . 2º.- Infracción del art. 11.1 LOPJ en relación con el art. 18.2 CE , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, tanto por falta de consentimiento de expreso de la otra titular como el propio morador con el que se practicó el acta de inspección, al no ser informado correctamente de su derecho a no permitir la entrada y el motivo de la misma, así como las consecuencias jurídicas que pudieran acarrearle, no siendo así pues su consentimiento ni libre ni voluntario ni expreso ni tácito, siendo el acta la única prueba de la realización de las obras, debe anularse la resolución recurrida. 3º.- Infracción del art. 195.1 de la Ley 9/2001 por error en la valoración de la prueba pericial practicada, que a su juicio, acredita una antigüedad de las obras superior a cuatro años cuando se le notificó el requerimiento y 4º.- Infracción del art. 44.2 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 195.4 de la Ley 9/2001 , por caducidad al tiempo de notificarse la orden de demolición.

El Ayuntamiento de Madrid, parte apelada, se opone al recurso de apelación deducido de adverso.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima la alegación de falta de competencia manifiesta con base en el Acuerdo de 24 de enero de 2013 (art. 6.5.2.b)) que citó el Ayuntamiento demandado en su escrito de contestación a la demanda. Tal acuerdo no resulta aplicable al caso de autos, pues el requerimiento de legalización se dictó el 21 de enero de 2013, siendo por tanto anterior.

No obstante lo anterior, la competencia para dictar el requerimiento de legalización impugnado le corresponde al Sr. Gerente de Distrito, por las siguientes razones. El acuerdo de 17 de enero de 2013 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, por el que se establece la organización y estructura del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda y se delegan competencias en su titular y en los titulares de los órganos directivos, atribuye en su art. 11.1.1.2.c) al Director General de Control de la Edificación 'Tramitar y, en su caso, resolver los expedientes relativos a la protección y restablecimiento de la legalidad urbanística, sin perjuicio de las competencias atribuidas en esta materia a los Gerentes de los Distritos', sin que resulte preciso examinar el apartado b) referido a las órdenes de demolición por no ser el acto administrativo objeto de esta litis.

Pues bien, por Acuerdo de 26 de enero de 2012 de 'Organización y estructura de los Distritos y delegación de competencias en las Juntas Municipales, en los Concejales Presidentes y en los Gerentes de los Distritos ',se atribuye la competencia en materia de disciplina urbanística (artículo 6.5.k)) por delegación de la Junta de Gobierno, a los Gerentes de Distrito, por lo que ninguna falta de competencia manifiesta se aprecia existente, al ser aquéllos los competentes para dictar el requerimiento de legalización objeto de esta litis.

A todo lo cual debemos añadir que si bien por Acuerdo de 5 de enero de 2012 por el que se establece la organización y estructura del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda y se delegan competencias en su titular y en los titulares de los órganos directivos, se atribuía la competencia en esta materia, por delegación de la Junta de Gobierno, al Director General de Control de la Edificación (artículo 11.1.1.2.b)), habiéndose declarado así en sentencia de esta Sección de 3 de junio de 2015 (recurso de apelación 173/2014 ) resolviendo la aparente contradicción de ambos acuerdos, sin embargo el citado Acuerdo de 5 de enero de 2012 es expresamente derogado en la Disposición Derogatoria Única del Acuerdo de 17 de enero de 2013.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación referido a la inviolabilidad del domicilio por falta de consentimiento de los recurrentes, debe ser rechazado.

En lo atinente a la ausencia de consentimiento expreso de la Sra. Penélope , la otra moradora de la vivienda, pues el acta de inspección tuvo lugar en presencia solo del otro morador y recurrente, ha de estarse a lo resuelto en supuestos similares por el TC, entre otras, en sentencia de 24 de septiembre de 2007 (recurso nº 6377/2005 ):

'Como afirmamos en nuestra STC 22/2003, de 10 de febrero , 'la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio' (FJ 7), sin que esta titularidad individual se pierda por el hecho de que un mismo domicilio sea compartido por varias personas. El ejercicio del derecho, de contenido 'fundamentalmente negativo', consiste en el ejercicio de la facultad de exclusión que conforma su contenido, esto es, de la 'facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro' (STC 22/2003, FJ 3). No en vano la Constitución se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio como preservación de un determinado espacio ('El domicilio es inviolable') y configura su garantía esencial a través de la interdicción de toda entrada en el mismo que no sea consentida por su titular o autorizada judicialmente, 'salvo en caso de flagrante delito' ( art. 18.2 CE ).

Si la convivencia en un mismo domicilio no altera, en principio, ni la titularidad del derecho ni la posibilidad de su ejercicio, resulta que cada titular del mismo mantiene una facultad de exclusión de terceros del espacio domiciliario que se impone al ejercicio del libre desarrollo de la personalidad del comorador que desea la visita de un tercero que no mora en él. Ello no obsta para que la composición razonable de los intereses en juego de los comoradores haga que usualmente pacten explícita o implícitamente la tolerancia de las entradas ajenas consentidas por otro comorador y que los terceros que ingresen en el domicilio puedan así confiar a priori en que la autorización de uno de los titulares del domicilio comporta la de los demás. En este sentido hemos dicho que 'cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes' ( STC 22/2003, de 10 de febrero , FJ 7). Puede suceder, naturalmente, que excepcionalmente aquel pacto no exista como tal, o que sea evidente que no concurra respecto a determinadas entradas domiciliares por el perjuicio que puedan comportar para alguno de los moradores. Así, para el caso de una cónyuge separada que autorizó el registro de la vivienda común en unas diligencias en las que se imputaba a su marido un delito contra ella, afirmamos en la STC 22/2003 que 'el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa' (FJ 8).'.

Resta por resolver si la actuación llevada a cabo con el otro recurrente, comorador de la vivienda, vulneró o no el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ). Consta en el expediente administrativo (folio 15) la comparecencia del Sr. Sebastián el 24 de octubre de 2012 en la que 'Se le informa que hay una visita de inspección el día 24 de noviembre de 2012 para comprobar las obras denunciadas'.

Pues bien, le asiste la razón al apelante cuando afirma que su consentimiento para la práctica de la inspección, que tuvo lugar el 26 de noviembre de 2012, no fue prestado con pleno conocimiento de todos los datos, hechos y circunstancias precisas a fin de considerar que su autorización para la entrada en su domicilio se hizo en debida forma. Y ello porque en modo alguno se le indicó su derecho a negar de forma expresa la autorización de entrada en su domicilio, pues antes al contrario, del contenido de su comparecencia y de la comunicación de la visita de inspección (folio 11, si se hubiere tenido acceso a la misma, lo que no consta), se dispone la visita como obligatoria, con expresa advertencia de comisión de infracción urbanística en caso de negativa u obstrucción a la labor inspectora, sin otra alternativa jurídicamente posible y de la que tenía derecho a ser informado, cuál era su posible negativa expresa con la consiguiente necesidad de recabar autorización judicial.

En este sentido se pronuncia la STC de 16 de marzo de 2015 (recurso nº 2603/2013 ): '(...) en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente'.

(...) 'En este ámbito de la inspección tributaria cuestionada, resultaban también de aplicación los arts. 131.2 de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre , general tributaria de Navarra, y 40.4 del Reglamento de inspección tributaria de la Administración de Navarra, aprobado por Decreto Foral 152/2001, de 11 de junio, que establecen la obligación de que los funcionarios de la inspección recaben el consentimiento del interesado 'advirtiéndole de sus derechos'.

Tal como se ha expresado anteriormente, la entrada en las dependencias de la empresa se hizo sin advertencia de derechos al interesado, por lo que, en el contexto de esa normativa, los funcionarios actuantes no podían considerar que la falta de oposición del obligado tributario fuera suficiente, pues su Reglamento de actuación les obligaba a despejar toda duda mediante la instrucción de derechos al interesado, advirtiéndole de la posibilidad de oponerse a la entrada en el domicilio para llevar a cabo la actuación inspectora.'.

Ahora bien, no le asiste la razón al apelante cuando afirma que el acta de inspección es el único elemento probatorio de la realización de las obras objeto del requerimiento de legalización. Y ello porque aunque no se diese virtualidad probatoria al acta, consta en las actuaciones datos que justificaba y fundamentaban, por sí mismos, el requerimiento de legalización, a saber, la denuncia de la comunidad de propietarios (folio 2) sobre ocupación del espacio bajo cubierta en cuestión y el informe pericial (folio 3 y siguientes) adjuntado a la denuncia poniendo de manifiesto la existencia de obras que evidencian un uso y ocupación del espacio bajo cubierta.

CUARTO.-Tampoco puede prosperar la alegada infracción del art. 195.1 por considerar probada una antigüedad de las obras superior a cuatro años cuando se notificó el requerimiento de legalización.

Aportó el apelante en vía administrativa un informe (folio 56) emitido por arquitecto que no puede ser interpretado ni entendido en el sentido propuesto por esa parte. El arquitecto redactor del informe, a presencia judicial y con contradicción de partes, manifestó que su intervención en el inmueble lo fue como arquitecto municipal con ocasión de la realización, en el año 2000, por el Ayuntamiento de unas obras de rehabilitación o consolidación estructural del inmueble en que se ubica la vivienda del apelante. Manifestó que el Ayuntamiento se encargó de la reparación estructural y que los acabados correspondía ejecutarlos a los vecinos. Así como que en la vivienda en cuestión había una altillo que ocupaba el espacio bajo cubierta, aprovechando los tirantes de madera de la misma, al que se accedía por una escalera de mano, pudiéndose apreciar en las fotografías adjuntas que las obras se hallaban en bruto, la existencia del altillo como espacio físico se daba como tal, pero en modo alguno por el estado de ejecución de las obras, había una ampliación de la vivienda con el espacio bajo cubierta porque los acabados no estaban hechos. Es más, el perito afirmó que el Ayuntamiento no efectuó la conexión de la vivienda con el bajo cubierta, extremo que se aprecia por las fotografías aportadas al propio dictamen.

Por tanto, las obras de ampliación objeto del requerimiento de legalización, ejecutadas sin licencia, no están prescritas al no haber acreditado el apelante la fecha de su total terminación.

A todo lo cual debemos añadir que debe rechazarse el último motivo de impugnación, pues como acertadamente se señaló por el juzgador a quo, la caducidad procedimental no puede aducirse en el seno de este proceso, siendo una cuestión jurídica a resolver, en su caso, en la impugnación de la orden de demolición que no es objeto de este recurso.

QUINTO.-Las costas procesales causadas, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 y 3 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante, fijándose en la cantidad máxima de 1.200 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián y DÑA. Penélope , representados por el Procurador Sr. Olivan Guillaume, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 409/2013, que se confirma, condenando al apelante al abono de las costas procesales causadas en esta segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera