Sentencia Administrativo Nº 949/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2522/1998 de 10 de Junio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00949/2004

RECURSO Nº 2.522/1.998

SENTENCIA Nº 949

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Javier Eugenio López Candela

Magistrados:

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Enrique Calderón de la Iglesia

En la Villa de Madrid a diez de Junio del año dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso

contencioso-administrativo número 2.522 de 1.998, interpuesto por la entidad «Hostelería Unida S.A.» representada por inicialmente por el Procurador Don José Carlos Peñalver Garcerán y posteriormente por la Procuradora Doña Marta Ortega Cortina y asistida por el Letrado Don Emilio J. Carrera Rodríguez contra el Decreto de 14 de Abril de 1.998 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, que acordó el cese inmediato de la actividad de restaurante que se desarrolla en un local comercial de la Estación de Chamartín, en Madrid al tiempo que se requiere a la interesada para que aportara la licencia de actividad en el plazo de dos meses. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid representado inicialmente por el Procurador Don Eduardo Morales Price y posteriormente por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la Procuradora Doña Marta Ortega Cortina en representación de la entidad «Hostelería Unida S.A.» formalizó demanda el día 10 de Abril de 2.002 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia por la que se declararan nulos y no conformes a Derecho los actos impugnados con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Procurador Don Felipe Juanas Blanco en representación del Ayuntamiento de Madrid para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 9 de Febrero de 2.004, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso.

TERCERO.- Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de Junio de 2.004 a las 10,00 horas de su mañana, día en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Marta Ortega Cortina en representación de la entidad «Hostelería Unida S.A.» interpone recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de 14 de Abril de 1.998 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, que acordó el cese inmediato de la actividad de restaurante que se desarrolla en un local comercial de la Estación de Chamartín, en Madrid al tiempo que se requiere a la interesada para que aportara la licencia de actividad en el plazo de dos meses

SEGUNDO.- El recurrente para oponerse a la orden de clausura alega que se han infringido las normas de procedimiento causando indefensión y la vulneración de la doctrina de los actos propios. El acto administrativo cuestionado, cuestionado acuerda el cese de la actividad de restaurante denominado "Cota 13" sito en la Estación de Chamartín. La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos. Es claro que la recurrente no cuenta con licencia que ampare la instalación pues la misma le fue denegada como reconoce la propia recurrente por el Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid el 3 de Octubre de 1.997.

TERCERO.- Por otro lado como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 cuando señala el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al limite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento -Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilícita no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni por tanto el señalado en el articulo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre en relación con el articulo 185.1 de la Ley del Suelo de 1976. Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe. Por tanto no puede entenderse que el Ayuntamiento de Madrid haya infringido doctrina alguna en relación con sus propios actos y debe señalarse que es ajena a la presente cuestión las relaciones entre la recurrente y su arrendador pues, en todo caso corresponde al que ejerce la actividad estar en posesión de la oportuna licencia. Por otro lado la alegación de que no es posible cuestionar si el conjunto inmobiliario de la estación de Chamartín esta o no debidamente autorizada es también una cuestión ajena al presente proceso donde sólo se discute la clausura por carecer de licencia y no el propio acto de denegación de la licencia. Para discutir esta resolución debió en su momento interponerse el oportuno recurso contencioso- administrativo pues en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto por el que se formule, según expresa el artículo 57.1 de la propia Ley, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa (artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44, el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto (artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), y otra muy diferente que, sin haber recurrido un acto, ni haber solicitado ampliación del recurso respecto a él, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal (Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo, 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989, 8 de noviembre de 1990, 6 de febrero de 1991, 29 de enero y 30 de marzo de 1992). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, "según se deduce del contenido de los artículos. 41, 42, 43, 57, 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal". En el caso presente el único acto enjuiciado es el Decreto de 14 de Abril de 1.998 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, que acordó el cese inmediato de la actividad y no el Decreto de 3 de Octubre de 1.997, que denegó la licencia que no consta recurrido y que por tanto resultó firme y consentido.

CUARTO.- Por otra parte para adoptar dicha medida se han observado las garantías procedimentales precisas toda vez que por Decreto de 14 de Abril de 1.998 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, estuvo precedido por otro de 23 de Febrero de 1.998, por el que se acordó dar trámite de audiencia en el expediente de clausura que se seguía, decisión esta notificada a la recurrente el día 2 de Marzo de 1.998, como la propia recurrente reconoce, ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, plazo que fue utilizado por el recurrente para formular alegaciones. En estos supuestos como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado ?salvo la existencia de peligro? y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril.

QUINTO.- Por lo tanto el acto municipal impugnado es conformes a Derecho en cuanto han decretado, previa audiencia de la afectada, la clausura de una actividad que se ejercía sin licencia, por lo que el recurso ha de ser desestimado, debiendo señalarse que no consta que la actividad ejercida esté amparada por la licencia otorgada por el Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, el 6 de Abril de 1.984, para la actividad de Hotel residencia con instalaciones Generales, en las que se licenció una cocina y una cafetería bar, no constandole a este Tribunal si dichas instalaciones permanecen al servicio del Hotel, para cuya actividad se precisa una cocina o se independizaron para constituir la actividad licenciada. En todo caso no consta que dicha actividad cuente con licencia de funcionamiento ya que en la fotocopia aportada no se observa la firma del técnico inspector y sin ella procede la clausura. Ha de señalarse que la falta de la licencia de funcionamiento ha de provocar la clausura aún cuando se haya obtenido la licencia de apertura puesto que el artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre señala que obtenida la licencia de instalación de una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, no podrá comenzar a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente, no sólo por la actividad de que se trate, sino también por la naturaleza del daño que pueda causarse. En igual sentido el artículo 100 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid que establece la necesidad de la licencia de funcionamiento para el ejercicio de toda actividad considerada como calificada y la puesta en marcha de toda instalación, para las que se haya otorgado licencia de actividad, de instalación o de otras actuaciones urbanísticas.

SEXTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Marta Ortega Cortina en representación de la entidad «Hostelería Unida S.A.» contra el Decreto de 14 de Abril de 1.998 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, que acordó el cese inmediato de la actividad de restaurante que se desarrolla en un local comercial de la Estación de Chamartín, en Madrid al tiempo que se requiere a la interesada para que aportara la licencia de actividad en el plazo de dos meses sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.