Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 949/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1247/2018 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE DE GRANADA

SECCION CUARTA

RECURSO NÚM. 1247/2018

SENTENCIA NÚM. 949 DE 2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso contencioso administrativo número 1247/2018, interpuesto por la Procuradora Dª. María Paz Fernández-Mejía Campos, en nombre y representación de Marcelina, Maribel, Marisa, Martina, Miriam, Montserrat, Noemi, Otilia, Penélope, Demetrio, Dionisio, Rebeca, Ezequias, Tania, Felicisimo, Florencio, Amanda, Ángeles, Antonia, Araceli, Asunción, Belen, Blanca, Candelaria, Matías, Casilda y Celia; y como Administración demandada LA SUBDIRECCION GENERAL DE ORDENACIÓN Y DESARROLLO DE LOS RECURSOS HUMANOS DE LOS ORGANISMOS AUTONOMOS Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por delegación de la SUBSECRETARIA (MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL), representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2018 se interpuso por la Procuradora Dª Mª Paz Fernández-Mejía, en representación de Dª. Marcelina y otros, recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Subdirectora General de Ordenación y Desarrollo de RR.HH. de los OO.AA. y de la Seguridad Social, por delegación del Subsecretario (Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social), de fecha 31 de agosto de 2018,desestimando la solicitud de los actores

SEGUNDO.- La demanda fue presentada el 27 de mayo de 2019 solicitando la estimación de la pretensión de declaración de no ser conforme a derecho la resolución impugnada, y el reconocimiento de los demandantes a su condición de personal 'indefinido-estable fijo'de conformidad con la jurisprudencia del TJUE citada en el presente escrito y subsidiariamente su condición de personal 'indefinido no fijo'.

Por el Abogado del Estado se presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando en primer lugar la inadmisión del recurso contencioso administrativo por falta de competencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo para su conocimiento, y subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso administrativo de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho invocados, confirmando la resolución impugnada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso interpuesto se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Subdirectora General de Ordenación y Desarrollo de RR.HH. de los OO.AA. y de la Seguridad Social, por delegación del Subsecretario (Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social), de fecha 31 de agosto de 2018,desestimando la solicitud de los actores, funcionarios interinos del Servicio Público de Empleo Estatal, de la solicitud de que les fuera reconocido su condición como personal ' indefinido-estable fijo'y subsidiariamente como personal ' indefinido no fijo'.

La Administración desestimó la solicitud de tal reconocimiento en aplicación del artículo 61.7 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el R. Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP), en el que se establecen los sistemas de selección para personal laboral fijo como los de oposición, concurso oposición, o concurso de valoración de méritos.

Por su parte, el artículo 29 del R. Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo, también establece en relación con el personal laboral, que los sistemas selectivos para este serán la oposición, concurso-oposición y el concurso. Por lo que con arreglo a lo anterior no puede considerarse a los demandantes como personal indefinido- estable fijo.

En igual sentido, se dice en la resolución impugnada, se vulneraría la legislación en la consideración de personal interino no fijo, al no contemplarlo el art. 8 , 9 y 10 del TREBEP. Deniega la existencia de discriminación e infracción de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 28 de junio de 1999, pues el marco comparable de los funcionarios interinos es con los funcionarios de carrera, pero existe entre ambos un diferente marco normativo, por lo que no se está haciendo valer una discriminación, sino una reconversión del vínculo que les une con la Administración. No siendo aplicable la STJUE de 5 de junio de 2018, asunto C 677/2016, que se refería a una relación laboral, invocada por los solicitantes.

SEGUNDO.-En primer lugar hemos de ver la causa de inadmisión del recurso interpuesto, planteada por el Abogado del Estado y que deriva del art. 14 LJCA, pese a que ya se había planteado con anterioridad la cuestión referente a la falta de competencia y ser resuelta en el sentido de competencia de esta Sala.

Aduce la Sra. Abogada del Estado que el órgano que dicta la resolución impugnada tiene su sede en Madrid y los recurrentes atendiendo a los datos que figuran acreditados en el expediente y documentos adjuntos tienen sus domicilios en diversos provincias sin vinculación con esta Sala de lo Contencioso Administrativo, por lo que debe declararse la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo, conforme al art. 69.a) LJCA.

Tal causa de inadmisión fue resuelta por esta Sala en el Auto de fecha 15 de enero de 2019, que afirmó la competencia de este órgano jurisdiccional, sin que la Abogacía del Estado interpusiera recurso de reposición contra el citado Auto, que fue tramitado con el procedimiento señalado en el artículo 7 de la LJCA, y con informe favorable del Ministerio Fiscal.

El artículo 58.1 LJCA permite reiterar en la contestación a la demanda cualquier causa de inadmisión, pero con una excepción, la reiteración de la incompetencia del órgano jurisdiccional, al disponer:

'1. Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el art. 69, sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa.'

Por tanto, en aplicación del precepto antes citado y el hecho de resolución de competencia con el Auto dictado en fecha de 15 de enero de 2019, debe desestimarse la causa de inadmisión opuesta por la parte demandada.

TERCERO.- Motivos del recurso contencioso administrativo.

De modo resumido exponemos los motivos del recurso, y que pueden sintetizarse en los siguientes extremos:

1. Los demandantes son funcionarios interinos del Servicio Público de Empleo (SEPE), con una relación temporal de servicios que supera los cinco años, algunos de ellos con más de diez años. Han ocupado plazas de la estructura organizativa de carácter permanente. Plazas creadas ante la urgente necesidad administrativa de atender necesidades de interés general. Incluso en una pluralidad de casos la relación jurídica con la Administración lo fue a través de 'contrato indefinido', pasando posteriormente a funcionarios interinos.

Plazas que se han mantenido contraviniendo el carácter temporal de la interinidad, tal como prevé el TREBEP en sus artículos 10.3 y 10.4, al no proveer dichas plazas en los términos fijados por esta normativa. Alegan precariedad al habérseles impedido la consolidación como funcionarios de carrera. Manifiestan que accedieron con pleno respeto a los principios de mérito y capacidad.

2. Tal situación vulnera la normativa de derecho ordinario al actuar la Administración en fraude de ley y abuso de derecho con infracción del EBEP así como los principios de buena fe, confianza legítima y proporcionalidad. La conducta de la Administración infringe los artículos 6 y 7 Código Civil, y los artículos 10.4 y 70 EBEP.

3. Sostienen que las interinidades de larga duración suponen una infracción de la normativa de la Unión Europea, en concreto de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, y de la doctrina de las distintas sentencia del TJUE, que citan en el recurso interpuesto. También invocan la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2018 ,constatando que ha existido una situación de abuso respecto del interino de larga duración, admitiendo tácitamente la figura del interino indefinido, debiendo continuar su relación de servicio en tanto no se den las circunstancias del art. 10 del EBEP.

4. Debe aplicarse el principio de primacía del Derecho Comunitario en relación con el principio de estabilidad en el empleo y la posibilidad efectiva que reconoce el TJUE a favor de los jueces nacionales de intervenir de manera positiva para conseguir una plena garantía del Derecho Comunitario, señalando la doctrina de la STJUE de fecha 5/6/2018, asunto C 677/2016.

CUARTO.-Tenemos que partir en primer lugar de los preceptos aludidos del TREBEP, como vulnerados o invocados por las partes para la resolución de las pretensiones de los recurrentes. En primer lugar el art. 10 (en su redacción aplicable al momento de la resolución sin tener en cuenta la modificación de dicho artículo por el R. Decreto Ley 14/2021, y posteriormente la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público), que dispone:

'.1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.'

Del precepto citado vemos la diferencia establecida entre un funcionario de carrera que desempeña funciones con carácter permanente, y un personal interino que presta sus servicios con un período limitado de tiempo. Ejerciendo ambos funciones de ejercicio de autoridad o de potestades públicas. Funciones de esta naturaleza que no se encomiendan al personal laboral. Por otra parte, en el caso del nombramiento de funcionarios interinos puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

Se trata de funcionarios con una naturaleza jurídica y regulación diferente, que también se traduce en un distinto procedimiento para su selección, en el caso de funcionarios de carrera más rígido y exigente que para los que no tienen esta consideración, mientras que el interino responde a cubrir una necesidad más urgente.

El artículo 70 del TREBEP, también vigente al momento de la resolución impugnada, reza así:

'1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.'

Precepto que como podemos ver, exige que las vacantes cubiertas por funcionarios interinos sean incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio de su nombramiento, y si ello no es posible en el siguiente, o en otro caso su amortización.

También hemos de tener en cuenta la Directiva 1999/70/CE, que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno al abuso de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4). Esta cláusula impide tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que los fijos, pero siempre que sean comparables, admitiendo un trato diferenciado cuando existan razones objetivas que avalen dichas diferencias. Circunstancia que se produce en la distinta naturaleza entre el funcionario interino y el de carrera. La doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en cuyos fundamentos de derecho Quinto y Sexto se inclina por esta diferencia al determinar que la inexistencia de indemnización para los funcionarios interinos no era contraria a la normativa comunitaria, pese a que se reconozca indemnización al laboral temporal de la administración al tiempo de la extinción, señalando que:

'1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.'

También en la jurisprudencia de alguna de las Salas de lo Contencioso Administrativo, se ha ido en la misma línea, como es el caso de la Sala de la Comunidad Valenciana de fecha 19 de mayo de 2021 ( rec.315/2020), que señala revocando sentencia de un Juzgado de Alicante:

'La solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre'.

Con esta normativa e interpretación jurisprudencial que antes hemos hecho referencia, no puede acogerse la pretensión de considerar a los demandantes en 'indefinido-estable fijo',ni como 'indefinido no fijo', pues supondría una vulneración de los procedimientos selectivos previstos en la legislación, y que son garantía del cumplimiento constitucional de acceso a través de los procedimientos legalmente establecidos para garantizar la selección de los mismos en razón de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE) . Por otra parte, tal determinación solicitada en la demandada, viene a ser una comparación con lo que ocurre con el personal laboral, que tiene una naturaleza diferente y que no tiene atribuciones para el ejercicio de potestades públicas (ex art. 9.2 TREBEP), se trata de categorías la de indefinido estable fijo o no fijo pertenecientes al ámbito laboral, pero no al ámbito de los funcionarios, cuyo sometimiento es al Derecho Administrativo, mientras que los laborales predomina la regulación del contrato laboral con el que se unen a la Administración y el Estatuto de los Trabajadores (R. Decreto Legislativo 2/2015).

QUINTO.-Jurisprudencia que se ha visto confirmada posteriormente en las sentencias del Tribunal Supremo, de fecha 21 de julio de 2020 (recurso de casación de 102/2018), y de 24 de septiembre de 2020 (recurso 2302/2018).

En la sentencia de 21 de julio de 2020, el caso planteado correspondía a la recurrente que fue nombrada para desempeñar el puesto de trabajo de Agente de Policía Local en el Ayuntamiento demandado, puesto que vino desempeñando desde el 1 de junio de 2005, con nombramiento de funcionaria interina.

En esta sentencia del T. Supremo de 21.7.2020, se motiva que el TJUE en su sentencia de 20 de enero de 2020, asunto C-177/18, que precisa y concreta la derivada de la sentencia 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 y C- 16/15), se había ocupado de una cuestión similar a la aquí litigiosa. Sin embargo, el Tribunal Supremo no se había pronunciado sobre la cuestión. Si es necesario señalar, como lo hace el Auto de admisión del recurso de casación que la sentencia resuelve, de fecha 2 de abril de 2018, que las cuestiones jurídicas planteadas por el recurso de casación son similares a las suscitadas en el recurso de casación número 785/2017, admitido mediante auto de 30 de mayo de 2017, recurso de casación núm. 732/2017, admitido mediante auto de 12 de junio de 2017, recurso de casación núm. 1305/2017, admitido mediante auto de 13 de junio de 2017 y al recurso de casación núm. 5801/2017, admitido mediante auto de 5 de marzo de 2018, todos ellos de la Sección de Admisión de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, y que han dado lugar a la misma doctrina jurisprudencial.

Para resolver la cuestión controvertida en el proceso la sentencia del Tribunal Supremo toma en consideración dos presupuestos. De un lado que el puesto de trabajo que desempeñaba la recurrente estaba reservado para funcionarios públicos, ya que se trataba de un puesto de Agente de la Policía Local. En este punto es necesario recordar como el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) establece que el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. En segundo lugar, se destaca que la recurrente ha desempañado sus funciones con carácter interino y ciertamente temporal desde que inició su relación con el Ayuntamiento demandado en la instancia, es decir, de manera continuada, sin que existiera concatenación de distintos contratos o sin atisbo de fraude en esa contratación. No cabe duda de que el acuerdo marco trata, entre otras cosas, de defender la posición de igualdad de todos los trabajadores, incluidos los empleados públicos, y desde luego uno de los puntos claves de esa defensa es la proscripción de contratos temporales en fraude de ley, en el sentido de otorgar temporalidad a una contratación que se justifica por razones permanentes y no perentorias, que si justificarían aquella interinidad y temporalidad.

Relacionada con esta cuestión la sentencia también deja claro que la extinción de la relación funcionarial interina se ha producido por un hecho establecido en la legislación de aplicación, cual es la ocupación de la plaza por el funcionario que superó las pruebas selectivas a las que también concurrió la actora, si bien no superó las mismas.

A partir de estos presupuestos la sentencia, lógicamente debe examinar la eventual infracción de aquel Acuerdo Marco, especialmente en lo relativo la infracción del principio de igualdad. La sentencia de la instancia había considerado, como aduce el actor en este recurso contencioso administrativo, que concurría esa infracción en la medida en la que no existían razones objetivas que justificaran que a un empleado publico se le indemnizara al termino de su relación laboral por despido con una Administración publica, en tanto en cuanto que un empleado público con una relación funcionarial interina y temporal no se le compensara por esa extinción de manera alguna.

El Tribunal Supremo entiende que no son comparables las situaciones que considera la sentencia recurrida en casación. Nada tiene que ver la situación de un funcionario con la de un empleado en régimen laboral de una Administración Pública, ya que se trata de perfiles de empleados públicos que responden a principios, necesidades y funciones distintas, tal y como apunta el EBEP, entre otros en el articulo 9.

Funcionarios y contratados laborales forman parte del elenco de empleados públicos, pero la inamovilidad de los primeros impide su despido y también la extinción de su relación laboral por causas distintas a la previstas en la ley, por razón de garantizar aquella inmovilidad deudora de su imparcialidad en el desempeño de esas funciones tan característica, que como hemos visto, prevé la ley. No existe, en consecuencia, infracción alguna del acuerdo marco, ni tratamiento desigual del recurrente.

Como señalan las sentencias del T. Supremo citadas, el personal laboral, tiene un estatuto jurídico que no permite calificarlo de comparable, a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que incorpora como anexo la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999.

Por consiguiente, no es contrario a lo dispuesto en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco recogido en la Directiva 1999/70 una legislación como la del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), al que está sujeta, en lo que ahora interesa, la relación de servicio como funcionario interino, que no contempla del Acuerdo Marco, y debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

El propio TJUE en su sentencia 20 de enero de 2020, asunto C-177/18 había también señalado que ni el Acuerdo Marco ni los artículos 151 TFUE y 153 TFUE se oponen a una normativa nacional que no prevea el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

Trasladando la jurisprudencia comentada del Tribunal Supremo al caso de este recurso contencioso administrativo, no puede sino desestimarse la pretensión de los recurrentes, pues el trato distinto entre funcionarios interinos y funcionarios de carrera, es una diferencia permitida en la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/ CE, pues la discriminación tendría que ser entre un trabajador o funcionario de igual clase que tuviera fijeza, pero no con un funcionario de carrera.

SEXTO.-En relación con la sentencia del TJUE referida en la demanda, de fecha 5 de junio de 2018 (asunto C677/2.016), no resulta aplicable, pues se refiere, como en la resolución impugnada se advertía, la sentencia a la cuestión planteada por un Juzgado de lo Social de Madrid, se refiere a una interinidad pero de un contrato laboral, por tanto no resulta aplicable al caso.

Es cierto que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contempla, en supuestos de fraude o abuso de derecho en la contratación laboral, la conversión en relación indefinida no fija de los supuestos de contratación temporal de duración determinada, y, en caso de cese, en determinados supuestos indemnización. Pero la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, reconociendo también como lo hace situaciones de abuso, de utilización abusiva de nombramientos de personal eventual, sin embargo, como solución al problema se inclina por el deber de la Administración de mantener la relación de empleo tal y como se venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes, hasta la definitiva cobertura de la plaza. Esta doctrina ya consolidada, a partir de la sentencia de 26 de septiembre de 2018, de la sección 4ª en recurso 1305/17, y las posteriores de 16 de diciembre de 2020 (rec. 2081/19), 17 de febrero de 2021 (rec. 3321/19) y 23 de junio de 2021 (rec. 8327/19), que aplica en la más reciente de 30 de noviembre de 2021, de la misma sección 4ª, recaída en el recurso 5558/19. Efectivamente, en esta última se dice lo siguiente: 'La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes de carácter estructural. Igualmente ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado con las condiciones que se acaban de mencionar, el derecho a ser indemnizado por su cese cuando éste se acuerde por la Administración.'

La parte actora argumenta la primacía del Derecho Comunitario, representado en este aspecto por la Directiva 1999/70/CE, pero debe tenerse en cuenta que una Directiva europea es una disposición normativa de derecho comunitario que vincula a los Estados de la Unión o, en su caso, al Estado destinatario en la consecución de resultados u objetivos concretos en un plazo determinado, dejando, sin embargo, a las autoridades internas competentes la debida elección de la forma y los medios adecuados a tal fin su efecto principal es que se incorporen sus principios en el ordenamiento nacional ( artículo 288 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). En este caso, si bien posterior a la interposición de este recurso contencioso administrativo y por tanto no aplicable ratione temporis, se han incorporado los principios de esta Directiva al ordenamiento jurídico español, a partir del R. Decreto Ley 14/2021 de 6 julio de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que dio lugar tras su convalidación en el Congreso a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y que en su Preámbulo resume la cuestión y el significado del mandato de la Directiva y la jurisprudencia del TJUE, en los siguientes términos.

' Así las cosas, los procesos de selección son excesivamente lentos y dilatados en el tiempo, ocasionando en muchos casos la necesidad de provisión temporal de los puestos por el tiempo necesario hasta la cobertura efectiva. En estas condiciones, el recurso al nombramiento de personal interino y a la contratación de personal temporal se ha constituido en una alternativa organizativa que ha acabado suponiendo un incremento excesivo de la temporalidad.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que si bien una tasa de temporalidad es necesaria e inherente a cualquier organización, no lo es cuando deviene en estructural y supone en algunos sectores de la Administración tasas cercanas al cincuenta por ciento de su personal.

El escenario descrito ha de completarse con la importante incidencia que la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada, (en adelante, el Acuerdo Marco), ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español y, por tanto, en la evolución de la jurisprudencia.

El Acuerdo Marco destaca en su preámbulo la preeminencia de la contratación indefinida como 'forma más común de relación laboral' y persigue dos grandes objetivos: por una parte, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otra, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Así, la cláusula 4.ª del Acuerdo Marco establece la equiparación entre personal temporal y fijo con base en el principio de no discriminación, salvo existencia de causas objetivas que justifiquen una diferencia en el régimen jurídico de ambas clases de personal.

Por su parte, la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco prevé la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales. Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad.

En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin'.

SEPTIMO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, por las razones antes expuestas, desestimando la pretensión contenida en el suplico de la demanda de reconocer ' el derecho de (...) a su condición de personal 'indefinido-estable fijo'de conformidad con la jurisprudencia del TJUE citada en el presente escrito y subsidiariamente su condición de personal 'indefinido fijo'.

Pretensión que no puede ser acogida por los fundamentos de derecho antes expuestos y por la aplicación de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 785/2017), que respondiendo a pretensión similar, dice:

'Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .'

Doctrina que también ha tenido su reflejo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 19 de enero de 2022 (recurso 1743/2020), que si bien referida al personal estatutario es trasladable a los funcionarios, por tener la misma naturaleza de sometimiento al estatuto regulado por normas de derecho administrativo, siendo su relación funcionarial (ex artículo 1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud).

En cuanto a costas no se imponen, al darse las circunstancias de derecho previstas en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, al existir jurisprudencia diversa sobre la problemática planteada en este procedimiento ordinario.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Paz Fernández-Mejía Campos, en nombre y representación de Marcelina, Maribel, Marisa, Martina, Miriam, Montserrat, Noemi, Otilia, Penélope, Demetrio, Dionisio, Rebeca, Ezequias, Tania, Felicisimo, Florencio, Amanda, Ángeles, Antonia, Araceli, Asunción, Belen, Blanca, Candelaria, Matías, Casilda Y Celia, contra la resolución de la Subdirectora General de Ordenación y Desarrollo de Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y de la Seguridad Social, por delegación del Subsecretario (MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL), de fecha 31 de agosto de 2018,por ser conforme a Derecho. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024124718, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.