Sentencia Administrativo Nº 95/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 40/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN

En la ciudad de Burgos, a once de Abril de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Número 40/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero uno de Soria, en el Procedimiento número 161/2005, habiendo sido partes en esta instancia, como apelante Hermanos Virginia Emilia Francisca Blas , representados por el Procurador D.Jesus Miguel Prieto Casado y como partes apeladas, el Ayuntamiento de Agreda, representado por la procuradora Dña Concepción Santamaria Alcalde y D. Armando , representado por la procuradora Dña Elena Cobo de Guzmán..

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de numero uno de Soria, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva dispone: ." PRIMERO.- Desestimar el recurso contencios-administrativo interpuesto por la representación procesal de Emilia , Virginia , Blas y Francisca frente a la resolución reseñada en el encabezamiento, que se confirma por ser ajustada a Derecho, y deseestimando las demás pretensiones del suplico de la demanda; así como frete al coodemandado Sr. Armando .

SEGUNDO.- No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre costas procesales "

SEGUNDO: Contra dicha resolución por la parte recurrente, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la parte recurrida, y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2008

TERCERO: En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya se ha indicado, es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 20 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria que desestima el recurso interpuesto por Dª Emilia , Dª Virginia , D. Blas y Dª Francisca frente a la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada ante el Ayuntamiento de Agreda

La Sentencia recurrida se basa para ello en que no han resultado acreditados los requisitos necesarios para poder declarar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado, concretamente, no considera acreditado que haya habido por dicha corporación una pasividad o dejación de sus funciones en evitar que el disco bar "Odin" superase los niveles de ruidos permitidos legalmente y tampoco considera acreditado que se hayan producido daños indemnizables, recordando las normas sobre la carga de la prueba.

En coherencia con ello, no existiendo responsabilidad patrimonial por parte del Ayuntamiento de Agreda, tampoco puede ser condenado el propietario del disco bar "Odin", D. Armando .

SEGUNDO.- .La representación procesal de Dª Emilia , Dª Virginia , D. Blas y Dª Francisca quiere que se revoque la Sentencia dictada y que se les reconozca el derecho a ser indemnizados en la cuantía de 151.897,78 euros con la correspondiente actualización e intereses.

En su recurso de apelación, además de transcribir determinada jurisprudencia, sostiene que ha habido por parte de la Administración una pasividad en evitar que el disco bar Odin funcionase de manera irregular y emitiese un nivel de ruido superior al permitido habiéndose producido daños físicos, psíquicos y materiales que considera que deben de ser indemnizados.

Las partes apeladas han impugnado el recurso de apelación y quieren que se desestime. Alegan que el recurso interpuesto no contiene una crítica de la sentencia recurrida y que no han resultado acreditados los requisitos legalmente exigidos para declarar su responsabilidad, señalando que no ha habido un mal funcionamiento del servicio público municipal, con arreglo a las competencias que corresponden al Ayuntamiento en atención al número de habitantes.

TERCERO.- Con carácter previo, y al hilo de las objeciones que la Administración apelada plantea en relación al recurso interpuesto hay que recordar que el recurso de apelación exige, según recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1999 , un análisis crítico, propiamente dicho, de los razonamientos de la sentencia que se apela y por ello es exigible que en el mismo se contenga una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

También se ha dicho que aun cuando el recurso de apelación devuelve al tribunal ad quem la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente la mera reproducción del escrito de demanda.

Cuando el recurso de apelación con desconocimiento de lo que se acaba de decir reitera los fundamentos de la demanda, entiende el Tribunal Supremo que se podrían reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia, si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico, para desestimar la apelación (las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y las de 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 ).

Es verdad que el recurso interpuesto no es completamente respetuoso con la doctrina que acabamos de citar y concretamente tal y como denuncian las partes apeladas hay que concluir que las alegaciones contenidas en los apartados Primero a Cuarto del escrito de apelación no pueden ser atendidas en la medida en que no contienen ningún juicio crítico de la Sentencia recurrida, limitándose a hacer consideraciones sobre la demanda, contestación, prueba y otras incidencias procesales habidas en la instancia. El mismo juicio negativo nos merece la cita y transcripción de determinada jurisprudencia en la medida en que a partir de sus argumentos no se elabora ningún motivo impugnatorio, más allá de la evidencia de que la Sentencia impugnada contiene un fallo no coincidente con lo que dicen las sentencias transcritas, dándose, además, la circunstancia de que algunas de esas sentencias que se transcriben parcialmente se corresponden con ordenes jurisdiccionales distinto del nuestro.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que la doctrina citada debe de ser aplicada de manera muy restrictiva y por ese motivo consideramos que una lectura detenida de las restantes alegaciones que se contienen en el escrito de apelación nos permite conocer cual es la crítica que se hace de la sentencia, diferenciando a estos efectos lo que es mera reproducción e incluso innovación de lo alegado en la instancia de lo que es discrepancia con la sentencia que se apela.

CUARTO.- Desde la perspectiva enunciada hay que decir que el primer punto de controversia es el relativo al mal funcionamiento del servicio, que la Sentencia recurrida considera que no se ha producido, mientras que la parte apelante sostiene lo contrario.

Este motivo impugnatorio se corresponde con la valoración de la prueba que ha hecho el Juzgador de instancia y que es cuestionada por los recurrentes.

En relación a los posibles errores en la valoración de la prueba hay que recordar que el recurso de apelación, regulado en los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional permite discutir la valoración que de la prueba practicada ha hecho el Juzgador de instancia, pero que la facultad revisora del Tribunal "ad quem" al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizadas defectuosamente, esto es, con infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender a la pretensión de la apelante.

La prueba que en el presente caso interesa es la documental constituida por los antecedentes administrativos y judiciales, a los que se refiere la propia Sentencia apelada y que obran en las actuaciones, así como por los que resultan del propio expediente administrativo, que aparecen también singularizados por el Juzgador a quo.

QUINTO.- A los efectos enunciados, hay que partir de la propia afirmación que se hace en la Sentencia apelada (Fundamento de Derecho Segundo) de que "no cabe duda que en el Disco-Bar Odin de Agreda se superaban los niveles de ruido permitidos por el Decreto 3/95 de 12 de enero ".

Esta afirmación supone una declaración de hecho probado que pone de manifiesto un indicio de que se ha producido un mal funcionamiento del servicio por cuanto la actividad de ese establecimiento debe de ser controlada por la Administración a fin y efecto de no causar molestias

Sin embargo, y pese a tal afirmación, el Juzgador a quo sufre finalmente un error ya que también dice que no ha habido por parte de la Administración una pasividad o inactividad que integre el segundo de los requisitos exigidos para poder declarar la responsabilidad patrimonial (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida) y dicho error consiste en que para llegar a tal conclusión solo valora las incidencias habidas a partir del Decreto de 5 de diciembre de 2001 (erróneamente en la Sentencia de transcribe como fecha el 5 de diciembre de 2003 ) cuando en la demanda se esgrimen diversos títulos de imputación, siendo uno de ellos, el relativo a que el Ayuntamiento no ha impedido la emisión de ruidos superiores a los permitidos, pero también otros, como es, el que se basa en que la corporación demandada permitiese que el disco bar funcionase sin tener la preceptiva licencia, sobre lo que el Juzgador a quo nada dice.

Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, el Juzgador a quo para llegar a la conclusión de que no ha habido por parte del Ayuntamiento pasividad o inactividad se fija solo en uno de los aspectos en los que se basa la demanda para afirmar lo contrario, el relativo a no impedir la emisión de ruidos por encima de los niveles permitidos, y omite el otro de los pilares en los que se sustenta la pretensión actora esgrimida en la instancia, el que hace referencia a que la corporación demandada ha permitido que el disco bar funcionase sin tener la preceptiva licencia de modo y manera que la pasividad que el actor imputa a la Administración se construye sustancialmente sobre esos dos ejes y solo se analiza uno de ellos.

Además, y en relación a este último extremo, hay que precisar que no se puede analizar un título sin el otro, es decir no se puede afirmar que el Ayuntamiento, una vez que tiene constancia, a través del informe encargado a la empresa "Proyex", de los niveles de ruido del disco bar hace "lo que debía de hacer con la actividad irregular del establecimiento denunciado y según la normativa vigente en la materia", toda vez que las decisiones municipales adoptadas consistentes en requerimientos para colocar determinados mecanismos -y que se recogen en el ya mencionado Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia apelada- no pueden estimarse adecuadas desde el mismo momento en el que es un hecho cierto que el bar no tenía la oportuna licencia de apertura como actividad molesta, y que las medidas legalmente procedentes no eran las que el Ayuntamiento acordó, sino el precinto del local, lo que así ha sido declarado por esta Sala en la Sentencia de fecha 30 de abril de 2004 donde estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Soria de fecha 16 de diciembre de 2003 se afirmaba que el disco bar "Odin" carecía de licencia de actividad y se apreció que concurrían razones de interés público para proceder a la clausura del local.

Consiguientemente, de los antecedentes judiciales a los que nos hemos referido y a los que constantemente se refiere la parte apelante hay que concluir que ha habido un mal funcionamiento del servicio publico municipal que se ha concretado en el propio hecho afirmado por la Sentencia recurrida de que el disco bar "Odin" superaba los niveles de ruido permitidos así como en que dicho establecimiento ha venido funcionando sin la preceptiva licencia, con conocimiento de la corporación municipal, dado que el local se encuentra ubicado en el casco histórico de Agreda y ha provocado un importante número de denuncias relativas a su funcionamiento por parte de los vecinos del municipio, siendo la medida que tenía que adoptar la de la clausura del mismo, lo que no se produce sino hasta el día 2 de noviembre de 2004, como consecuencia de la ejecución de la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de abril de 2004 .

La pasividad o inactividad municipal se pone de manifiesto, además, por cuanto pese a tales denuncias ninguna comprobación se hace en orden a verificar la situación administrativa del local, -de haberse hecho se habría comprobado la situación de ilegalidad- no siendo suficiente alegar una apariencia de legalidad por cuanto la misma se desvanece a partir de las situaciones fácticas que resultan del expediente administrativo consistentes en las ya indicadas reiteradas quejas y denuncias de los vecinos.

Abundando aún más en la pasividad municipal denunciada en el sentido de no impedir la situación fáctica descrita es importante resaltar que la Sentencia que ordena la clausura del local es dictada por esta Sala en fecha 30 de abril de 2004 , dictándose por el Juzgado a quo Providencia de fecha 27 de mayo de 2004 , declarando firme la misma y comunicando a la Administración la obligación que tiene de llevarla a su puro y debido efecto, acusándose recibo de dicha comunicación en fecha 9 de junio de 2004.

Sin embargo el acuerdo municipal para su ejecución no se adopta hasta el día 9 de septiembre, ejecutándose el día 2 de noviembre de 2004, habiendo sido necesaria la intervención del juzgado y de la policia.

SEXTO.- Tenemos por lo tanto que el disco bar "Odin" ha venido funcionando sin la preceptiva licencia de actividad molesta de donde se deriva que ningún control administrativo (esta es la finalidad última de la actividad administrativa de autorización) se realiza sobre el citado local, y de ahí la emisión de ruidos y la falta de regulación de los horarios de cierre y apertura.

Que el nivel de ruido emitido supera el que está previsto legalmente es un hecho afirmado por la propia Sentencia recurrida, habiéndose ya analizado que las medidas adoptadas han sido declaradas contrarias a derecho por esta Sala; pero es que además en sí mismas consideradas deben de ser calificadas como insuficientes, sin que fuesen enmendadas por la Administración.

Efectivamente, como consecuencia de los informes emitidos por la empresa "Proyex", el Ayuntamiento dicta la Resolución de fecha 18 de abril de 2002 por la que se requiere al titular del disco bar para que proceda a la instalación de un registrador que complemente los equipos limitadores de sonido ya instalados, otorgando el plazo de un mes, sin que la misma se llevase a efecto, permaneciendo abierto el local. Más aún la propia Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria de fecha 16 de diciembre de 2003 afirma al final del Fundamento de Derecho Cuarto, que esa Resolución "inexplicablemente se deja en suspenso el 8-11-02" , lo que no se ha visto afectado por la Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2004 .

Por lo tanto, con independencia de que las medidas adoptadas por la corporación no fuesen correctas ya que el local no tenía la preceptiva licencia, es lo cierto que la misma tampoco fue coherente con sus propias decisiones puesto que no las llevó a efecto hasta sus últimas consecuencias.

Finalmente hay que constatar como los recurrentes formularon diversas denuncias y reclamaciones por incumplimientos de los horarios de cierre, sin que conste que por el Ayuntamiento se adoptase medida alguna.

A este respecto no cabe escudarse en el elenco de competencias que corresponde al Ayuntamiento puesto que la actuación exigible (que es el reverso de la pasividad denunciada) es la adopción de las medidas que correspondan con arreglo a su competencia, que deberán de ser acordadas y ejecutadas por la propia corporación directamente o mediante el auxilio de las administraciones correspondientes, pero lo que nunca es admisible es la omisión de toda actividad tendente a evitar una situación como la acontecida en la que un disco bar funciona sin licencia con emisión de ruidos superiores a los permitidos y con denuncias sobre incumplimiento de horario, alguna de los cuales aparece comprobada por agentes policiales.

En todo caso, la circunstancia a la que alude la corporación apelada relativa al elenco de competencias de las que es titular así como a los servicios que le son exigibles debió de ser comunicado a los interesados para sí saber a donde acudir, lo que no consta que se hiciese.

SEPTIMO.- Aclarado que ha habido un mal funcionamiento del servicio, hay que analizar los daños que se han podido producir y por los que se reclama la correspondiente indemnización.

A este respecto hay que recordar las normas sobre la carga de la prueba que aparecen convenientemente expuestas en la Sentencia que se recurre y con arreglo a la misma es cierto que no hay una prueba inequívoca de los daños físicos y psíquicos que se reclaman.

En efecto, no se ha practicado ninguna prueba pericial que nos permita dar por cierta su existencia. La prueba del testigo perito que se ha practicado en el seno de este recurso de apelación, D. Luis Angel , es insuficiente para sostener lo contrario.

Por un lado, manifestó tener un interés en el pleito en sentido coincidente con los apelantes y hasta tal punto es así que es el esposo y cuñado de quienes integran esta posición procesal. Por otro lado, y en relación a los daños que se reclaman, no hay más dato que sus meras manifestaciones, que no van acompañadas de ningún principio de prueba en orden al tratamiento seguido (manifestó que hubo necesidad de tomar determinados fármacos) pero no se aporta ninguna documentación que lo corrobore.

Además, en el recurso de apelación no se llega a individualizar qué daño sufrió cada uno de los recurrentes, esto es, como cursó su concreta e individual dolencia, que no tiene que ser igual para cada uno de ellos aunque tenga el mismo origen, ya que las edades y circunstancias individuales pueden afectar de muy distinta forma a cada proceso, ni tampoco se explica qué medicación o tratamiento se aplicó en cada caso.

Todo ello nos lleva a concluir, como hace el Juzgador a quo que esos daños son o "aparecen como hipotéticos, eventuales o posibles" por lo que no integran el requisito del daño indemnizable exigido por la Jurisprudencia, según la teoría general que se expone en el primero de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

OCTAVO.- No obstante lo anterior hay que decir que si bien es cierto que no hay prueba de los daños físicos y psíquicos que se reclaman también lo es que la situación descrita, que supone un mal funcionamiento del servicio público municipal, ha incidido negativamente en la calidad de vida de los apelantes y desde este punto de vista podemos afirmar, como lo hacen ellos, que se han visto afectados derechos fundamentales como son el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la vida familiar.

Hay que recordar a este respecto que la afección del ruido al derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional que, partiendo de la doctrina expuesta en Sentencia 119/2001, de 24 de mayo EDJ 1994/6004 , señala que los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero , FJ 6 EDJ 1994/157 ), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente Ley 37/2003, de 17 de noviembre , del ruido

En la exposición de motivos se reconoce que "el ruido en su vertiente ambiental... no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley". Luego se explica que "en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud ( artículo 43 de la Constitución EDL 1978/3879 ) y el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución EDL 1978/3879 ) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 ".

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se hizo cargo de la apremiante exigencia, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido EDJ 1990/12354 ; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España EDJ 1994/13609 ; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia EDJ 1998/2076 ; y de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido EDJ 2003/29225 .

El ruido, indica dicho Tribunal Constitucional, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Afirma asimismo, que ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2 ha de reconocerse a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales (por todas, STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3 EDJ 1995/112 ). En lo que ahora estrictamente interesa, dicha doctrina se recoge especialmente en las citadas SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España EDJ 1994/13609 , y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia EDJ 1998/2076 , algo matizada en la de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido EDJ 2003/29225 . En dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, § 51 EDJ 1994/13609 , y de 19 de febrero de 1998, § 60 EDJ 1998/2076 ).

De dicha doctrina se hizo eco en la STC 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 2 EDJ 1996/9676 , y en la STC 119/2001, de 8 de junio , FFJJ 5 y 6 EDJ 2001/6004 , debe servir, conforme proclama el ya mencionado art. 10.2 , como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 8 EDJ 1993/9480 ). En el bien entendido que ello no supone una traslación mimética del referido pronunciamiento que ignore las diferencias normativas existentes entre la Constitución española y el Convenio europeo de derechos humanos ni la antes apuntada necesidad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos términos, en garantía de la operatividad y eficacia de este medio excepcional de protección de los derechos fundamentales.

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos comenzar nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE ). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE , sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE .

Respecto a los derechos del art. 18 CE , debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona "al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 ) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 ). Respecto del primero de estos derechos fundamentales insistimos en que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5 EDJ 1984/22 ; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2 EDJ 1985/111 , y 94/1999, de 31 de mayo , FJ 5 EDJ 1999/11259 ).

Teniendo esto presente, advierte que, como ya se dijo en la STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6 EDJ 2001/6004 , una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

NOVENO.- Consiguientemente y en base a lo expuesto consideramos que se ha producido un menoscabo en el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio que debe de ser indemnizado y que viene dado como lógica consecuencia de la situación que se produce por el hecho de que el disco bar "Odin" ha venido funcionado sin licencia y generado unos niveles de ruido superiores a los permitidos hasta el punto de que hubo de acordarse judicialmente su clausura, lo que se llevó a efecto el día 2 de noviembre de 2004

En relación a la cuantificación económica de este daño hay que señalar que pocos son los datos con los que contamos puesto que como ya se ha dicho ni tan siquiera en relación a los daños fiscos y psíquicos que se reclaman se aportan circunstancias que justifique la cantidad que se reclaman.

A falta de tales datos y teniendo en cuenta el tiempo que ha durado esta situación así como la circunstancia de que los apelantes no vivían todo el tiempo en la vivienda, ya que el testigo perito reconoció que se usaba en vacaciones y fines de semana así como que la situación ya existía al tiempo de adquirir la vivienda, entendemos como un cantidad ponderada la de 6.000 euros para cada uno de los apelantes.

Se fija esa cantidad igual para todos ellos en la medida en que desconocemos circunstancias que permitan establecer otras distintas para cada uno de los apelantes así como que es el criterio adoptado por dicha parte.

DECIMO.- Otro capitulo de la reclamación patrimonial se refiere a la de los daños materiales de muy diversa naturaleza.

Por un lado, se dice que se han producido grietas en el edificio debidas a las vibraciones causadas por el disco bar. A este respecto hay que precisar que no se pueden analizar unos daños por responsabilidad patrimonial con omisión del título de imputación que los ha podido causar.

Así observamos como en el escrito de apelación en la alegación novena relativa a "sobre la plena reparación del daño causado" se habla en el punto 2º) de estos daños, "gastos de arreglo de patio y escalera por los destrozos de los clientes del disco bar (1800 euros). Sin embargo, los mismos no guardan relación con ninguno de los títulos que se esgrimen como generadores de responsabilidad, y desde luego no hay ninguna argumentación al respecto (así resulta de lectura de la alegación quinta, apartado 2) del recurso de apelación denominada "actuación ilegal del Ayuntamiento de Agreda y del Sr Armando ")

Consideramos que esos daños pueden producirse o no con independencia de que el bar tenga licencia o no y respete o no los niveles de emisión de ruidos e incluso los horarios de apertura; y, en todo caso, la responsabilidad de los mismos, tal como vienen enunciados por la parte apelante, parece que debe de exigirse a los clientes, sin que observemos qué pasividad municipal puede operar como concausa de ese daño.

Por lo demás, hay que decir que estos hechos no están probados y desde luego la admisión de hechos a los que se refiere la apelante no es tal: una cosa es no cuestionar la existencia del daño y otra cosa es la admisión del mismo a afectos de resolver un determinado recurso.

En el presente caso, la parte demandada admite la reparación -si se prueba su cuantía- en la medida en que el daño afecta a un elemento común y debe de ser arreglado por los participes en la propiedad horizontal. (prueba de que esa admisión se opone al reconocimiento de responsabilidad y consiguiente deber de indemnizar individualmente).

La propia argumentación que se contiene en el recurso de apelación así lo pone de manifiesto y la lectura de las contestaciones a la demanda y la oposición al recurso de apelación lo confirman.

El resto de los daños que se reclaman de carácter material tampoco está acreditados. El informe al que se refiere la parte apelante y que obra a los folios 165-185 del expediente administrativo no constituye una prueba decisiva a este respecto.

En primer lugar, hay que señalar que los recurrentes se limitan a referirse a dicho documento de manera general, sin especificar en qué parte o conclusión del informe se apoyan para afirmar tan categóricamente que el informe del Sr Victor Manuel "deja constancia de que las vibraciones producidas en el inmueble por el disco bar produjeron grietas y agresiones en su estructura".

En segundo lugar el citado informe, por el contrario, lo que dice es que el estado de la fachada del local y del edificio no es bueno, "fruto del envejecimiento, la falta de conservación y el escaso mantenimiento" -folio 169-

También se dice que "esta situación-se refiere al disco-bar"- se supone que ocasiona un desgaste constante y progresivo de sus elementos constructivos (en muchos casos con actos de vandalismo). Asimismo, sus elementos portantes y estructurales están siendo sometidos a unas tensiones y esfuerzos muy por encima de los previstos en su diseño y origen" -folio 173-

En consecuencia, no resulta acreditada la conexión causal entre los títulos de imputación y los daños del edificio. Más aún lo que se dice es que son elementos a tener en cuenta la antigüedad del mismo y la falta de conservación. Por otro lado, respecto al disco bar, el informe se limita a efectuar una hipótesis "se supone", que sustenta en esa antigüedad y en la afluencia de gran cantidad de jóvenes con actos en ocasiones de vandalismo.

A falta de una pericial rigurosa sobre el hecho controvertido es obvio que ninguna prueba testifical puede suplir ese vacío probatorio.

Finalmente, hay que dejar constancia de que en la demanda se hacía mención a otro título de imputación cual era que la corporación había permitido que se realizasen determinadas obras sin exigir licencia. Ahora bien esa alegación parece ser abandonada en el recurso de apelación y desde luego está carente de prueba, tanto en lo que se refiere al título como a la existencia de los daños. En el informe técnico al que nos acabamos de referir solo hay alusiones genéricas (folios 168 y 169)

UNDECIMO.- Por lo que hace a la perdida de valor de la vivienda hay que decir que consideramos que la misma no está acreditada.

En efecto, es un hecho no controvertido que cuando se adquirió la vivienda el disco bar "Odin" ya estaba en funcionamiento de modo y manera que no podemos concluir que esa circunstancia, por sí misma, afectase negativamente al valor de la vivienda.

En segundo lugar, la única prueba que se presenta para acreditar la perdida de valor consiste en la tasación pericial y en su comparación con el precio por el que finalmente se ha vendido.

Ahora bien y en relación a este punto hay que señalar que el precio de la venta que se refleja en la escritura pública no constituye una prueba decisiva del valor de la vivienda.

El precio que allí se refleja es el declarado por las partes y en todo caso el precio que acepta el vendedor puede coincidir con el valor real de la vivienda o no, ya que en esa decisión pueden influir distintos factores que hacen que el precio de la compraventa sea mayor o menor (en función de la necesidad de comprar y vender que tengan las partes)

En este sentido hubiese sido preciso un riguroso informe pericial que nos llevase a la convicción de que efectivamente y como consecuencia de la existencia del bar el precio de la vivienda es inferior al que realmente tiene, aun cuando fuese con un cierto margen. A falta de ello hay que declarar que tal afirmación es meramente hipotética, y que está carente de la necesaria prueba para poder dar por cierto este daño.

Además, no hay que olvidar que al tiempo de la venta (agosto de 2004) ya se había acordado el precinto del local, si bien es cierto que aún no se había ejecutado, pero ya había una decisión judicial firme al respecto.

DUODECIMO.- Por lo que se refiere a los gastos en profesionales hay que decir que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2006 dice "CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos y honorarios profesionales que tuvo que satisfacer derivados de los procedimientos seguidos en apoyo de sus pretensiones, también debe procederse a su desestimación como hace la Sala "a quo". A tal fin no está de más tener en cuenta lo dicho entre otras por la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de abril de 2000 (Rec.1472/96 ) donde se señala:

"Sólo dos cuestiones jurídicas son planteadas al hilo de este motivo, a las cuales responderemos brevemente: a) Como hemos dicho, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 1993 y 12 de noviembre de 1998 , los derechos y honorarios abonados por los recurrentes a abogados y procuradores para obtener la nulidad de los acuerdos causantes del perjuicio deben quedar fuera del ""quantum"" indemnizatorio. No pueden identificarse con el requisito del daño efectivo anudable a toda reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Aun cuando la vía jurisdiccional terminase acogiendo las tesis de la recurrente, la simple anulación de resoluciones en vía administrativa o contencioso-administrativa, no presupone derecho a indemnización cuando los Tribunales no estiman temeridad alguna en el comportamiento de las Administraciones autoras de los actos a efectos de una condena en costas. No existe relación de causalidad entre dichos gatos y el actuar de la Administración y tiene, en consecuencia la parte el deber jurídico de soportarlos. Tales conceptos no son un daño efectivo a efectos de responsabilidad patrimonial."

Igualmente, los gastos derivados de los informes técnicos a los que se refiere la parte apelante no son consecuencia de la inactividad municipal.

Con carácter general hay que señalar que los daños que deben de indemnizarse son los que traen causa de la inactividad municipal consistente en no impedir el funcionamiento del disco-bar "Odin" en los términos en los que lo hacía, fundamentalmente, sin licencia y con una emisión de ruidos que superaba los niveles permitidos.

Los gastos derivados de la elaboración del informe por parte de la empresa "Norcontrol" de fecha 13 de agosto de 2002 no se corresponden con ese daño.

La inactividad municipal, que como título de imputación se esgrime por la parte apelante, no lo ha generado. Efectivamente, en la fecha en la que se redacta ese informe, ya obra en poder de la Administración el informe elaborado por la empresa "Proyex" donde se concluye que para evitar que las medidas limitadoras del ruido se manipulen es necesario colocar un equipo registrador, lo que da lugar al Decreto de 5 de diciembre de 2001 y otros posteriores ya referidos. Igualmente, y como ya se ha analizado, obraban en poder de la Administración una serie de datos y antecedentes que debieron de ser tenidos en cuenta para que la corporación desarrollase una actividad que evitase que el disco bar funcionase sin licencia y generando mayores ruidos de los permitidos.

Por otro lado, no se explica en qué medida la redacción de ese informe se corresponde con una pasividad municipal: no se dice qué decisión administrativa provocó de manera necesaria la elaboración del informe, ya que una cosa es que el Decreto dictado por la Administración no se cumpliese y frente a ello nada se hiciese, que es lo que ha dado lugar a la declaración de responsabilidad patrimonial, y otra cosa distinta es que se decida por los afectados para la mejor defensa de sus intereses la elaboración de un informe como el encargado y cuyo reembolso se pretende.

La existencia de una pasividad municipal, como la que ha quedado acreditada y nosotros declaramos, no justifica la correlación con cualquier daño que se relacione con la misma.

Consecuentemente, no queda acreditada la existencia de una relación causal entre el gasto que se reclama y la actividad municipal -o inactividad- generadora de responsabilidad patrimonial.

DECIMOTERCERO.- De cuanto se ha expuesto resulta que debe de declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por inactividad, según se ha expuesto, lo que ha causado los daños consistentes en la ilegitima intromisión en la vida privada de los actores.

Se trata de un daño real y efectivo que es antijurídico en la medida en que no consta que haya una obligación de soportarlo de modo y manera que debe de ser reparado.

La obligación de indemnizar recae en la Administración demandada toda vez que debió de comprobar la situación administrativa del local, como mínimo desde que tuvo conocimiento de la primera denuncia, y proceder a la clausura del local en la medida en que además de ese dato, existía otro cual era el relativo a los niveles de emisión de ruidos o al menos ejecutar sus propias decisiones e informar a los perjudicados cuales eran las vías para poner fin a la situación de ejercicio de una actividad sin contar con la correspondiente autorización, con todas las consecuencias que de ello se derivaron.

El artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que esta jurisdicción conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.

Y es este el régimen que en el presente caso debe de ser aplicado habida cuenta de que junto a la actividad administrativa pasiva que ha propiciado la causación del daño debe de añadirse la propia acción del dueño del establecimiento por lo que debe de ser declarado igualmente responsable solidario.

A este respecto conviene poner de manifiesto como por la Administración se indicó al dueño del bar las medidas a adoptar para evitar la emisión de niveles de ruido superiores al permitido así como que debía de procederse a la clausura del local, habiendo sido incumplidos tales requerimientos por propia voluntad y así no se colocó el registrador que complementase los aparatos limitadores del sonido y el local se clausura finalmente con intervención policial.

Consiguientemente debe de reconocerse el derecho de los apelantes a ser indemnizados en la cantidad de 6.000 euros a cada uno de ellos por parte del Ayuntamiento y el dueño del bar, quienes responderán solidariamente de su pago con su correspondiente actualización.

En efecto, y como es criterio de esta Sala hay que recordar que para llegar al cumplimiento del principio de total indemnidad, la cantidad señalada debe de ser considerada como una deuda de valor, lo que exige su actualización al momento de su determinación y no al momento de la producción del daño.

Son procedimientos de actualización el devengo de intereses o la aplicación de un coeficiente corrector. Tras la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma del art 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , debe seguirse como método de actualización y tomando como referencia el día en que la lesión efectivamente se produjo la aplicación del índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística (sobre la base, como hace la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de distinguir los "intereses" -calculados de la forma antedicha- que integran la propia indemnización, de los intereses de la cantidad fijada como indemnización los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria). Véanse, por todas las S.T.S. de 13 marzo de 2001, rec. 554/1998 EDJ 2001/12074 o la S.T.S.J. Navarra de 6 de abril de 2000, rec. 1732/1996 EDJ 2000/17000 .

Todo ello sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción que nacen (estos intereses propiamente dichos sí) "ex lege" y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.

DECIMOCUARTO.- No concurren méritos para imponer condena en costas a ninguna de las partes, al haberse estimado el recurso de apelación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Dª Emilia , Dª Virginia , D. Blas y Dª Francisca , representados por el Procurador de los Tribunales y defendido por el Letrado D. Francisco Romero Paricio contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria y en el que han intervenido como partes apeladas el Ayuntamiento de Agreda, representada por el Procurador y defendido por su Letrado así como D. Armando , representado por el Procurador y defendido por el Letrado D. José Pedro Gómez Cobo y con revocación de la referida sentencia, debemos de declarar y declaramos:

PRIMERO.- Que la denegación de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada es contraria a derecho por los que debe de ser anulada y la anulamos.

SEGUNDO.- Que reconocemos el derecho de cada uno de los apelantes a ser indemnizados en la cantidad de 6.000 euros, con la correspondiente actualización en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Decimotercero de esta Sentencia a cuyo pago se condena de manera solidaria al Ayuntamiento de Agreda y a D. Armando .

TERCERO.- Que no procede hacer ningún pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltres Magistrados arriba indicados. Doy Fe.