Sentencia Administrativo Nº 95/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 883/2009 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 883/2009

SENTENCIA NUMERO 95/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.ANTONIO GUERRA GIMENO

DÑA.PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia núm. 109/09 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastian dictada el 17-4-09 en el Procedimiento Ordinario núm. 92/2008.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador D.GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por Letrado.

- APELADO: DÑA. Isabel , representado por la Procuradora DÑA.AURORA TORRES AMAN y dirigido por la Letrada SRA.LABACA ZABALA.

- CIGAHOTELS ESPAÑA.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/7/2012, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Objeto de la apelación.

El presente recurso de apelación, tiene por objeto la Sentencia núm. 109/09 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastian dictada el 17-4-09 en el Procedimiento Ordinario núm. 92/2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO parcialmente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Doña Inmaculada Bengoechea Rios en nombre y representación de Doña Isabel frente Resolución de la Concejala Delegada de Hacienda del Ayuntamiento de San Sebastián de fecha 21 de diciembre de 2007 que acuerda estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la Sra. Isabel con motivo de los ruidos provenientes del Hotel Maria Cristina ordenando el abono de la cantidad de 7.500 euros en concepto de indemnización , conforme al criterio del dictamen preceptivo emitido en fecha 28 de septiembre de 2007 por la Comisión Asesora Jurídica de Euskadi , se declara : La no conformidad a derecho de la resolución dictada por la Concejala Delegada de Hacienda del Ayuntamiento de San Sebastián que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la Sra. Isabel , reconociendo el derecho a ser indemnizada la actora por la demandada en la cantidad de 51.618,91 eurosy los intereses de dicha cantidad conforme se señala en el fundamento séptimo de esta sentencia y condenando a la Administración demandada al abono de dicha indemnización'.

B) Razón de decidir de la resolución apelada.

En lo que interesa para la resolución del presente recurso de apelación, en los fundamentos de derecho tercero, sexto, séptimo y octavo se recoge lo siguiente: (...)- Aplicada a este caso la referida doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de la Administración y, en particular, sobre ruidos, cabe concluir que existe suficiente relación causal entre el perjuicio y la actividad o inactividad administrativa, de la prueba practicada y del expediente administrativo se deriva cómo desde el 30 de junio de 2004 hasta, al menos, noviembre de 2005 (que es el periodo durante los que se denuncian vibraciones y ruidos incluso sobresalientes, y sin perjuicio de que posteriormente hayan proseguido y sus consecuencias jurídicas y económicas o indemnizatorias similares que pudieran derivarse de ello), hubo numerosísimas denuncias y quejas de la demandante al Ayuntamiento directamente, y se han realizado por la Guardia Municipal informes sobre inmisiones acústicas en el domicilio de la Sra. Isabel , sobre ruidos y vibraciones que excedían en mucho el límite de los 30 dB permitidos en vivienda y que eran producidos por un motor que se localizo en la sala de las bombas de agua del Hotel Maria Cristina sito en la calle Okendo n° 1 siendo las repetidas desobediencias de la titularidad del Hotel a los requerimientos del Ayuntamiento para adoptar las medidas correctoras pertinentes, posiblemente constitutivas de sanción muy grave e incluso, muchas de ellas de inmediato o automático 'precinto' o clausura del local emisor (según la propia Ordenanza municipal), sin que la Administración reaccionara de modo correlativo, suficiente y proporcional al evidente perjuicio mayúsculo que ello suponía en el ámbito de la salud e intimidad de la recurrente. A pesar de los reiterados incumplimientos del Hotel a adecuar su actividad a la Ordenanza de Ruidos, todo ello prolongado en los arios 2004 y 2005, ni se siguió expediente sancionador o corrector o no terminó su tramitación o, como en el presente caso, terminó en unos meros requerimientos al titular del local emisor de los ruidos y vibraciones para que adecuara sus inmisiones y no es hasta el mes de septiembre de 2006 cuando se procede al cambio de las bombas de agua, por lo que transcurrieron 3 arios y 3 meses en que la recurrente hubo de padecer el ruido de esos motores , al principio durante todo el día y en los últimos meses sólo hasta el mediodía, horas en las que se ausentaba de su domicilio para el cumplimiento de su jornada laboral.

Todo ello le ha conducido a la recurrente a tener que acudir a profesionales de la medicina a fin de que le trataran de los síntomas de alteración del sistema nervioso, irritación, dificultad para conciliar el sueño, falta de concentración en su trabajo, estrés, cansancio,malestar general y depresión y por los cuales solicita la indemnización expresada (...) Aplicada al caso concreto, aquí objeto de enjuiciamiento, ha de considerarse la existencia de nexo causal adecuado por entender que la conducta de inactividad desplegada por la Administración demandada fue acreditada en Sentencia de fecha 30 de mayo de 2006 en el procedimiento abreviado n° 622/05 y por la propia Administración que en atención a la reclamación efectuada por la demandante ante el Ayuntamiento en fecha 22 de febrero de 2007 ha estimado parcialmente esa reclamación de responsabilidad patrimonial en la cuantía de 7.500 euros, ya abonados según la parte actora , y todo ello al tener en consideración el Informe emitido por la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el 26 de septiembre de 2007. Por tanto debemos centrar el debate en valorar si procede o no la cuantía indemnizatoria solicitada y en la que se incluyen los trastornos físicos y psíquicos sufridos tales como ' alteración del sistema nervioso, irritación, dificultad para conciliar el sueño, falta de concentración en su trabajo, estrés, cansancio, malestar general y depresión', por lo que en el mes de agosto de 2005 hubo de acudir a un especialista en psiquiatría quien le aconsejó se tomara 3 pastillas de Orfidal además de Rexer.

Debido a ello alega que ya no soporta el ruido ni puede asomarse a ningún evento en el que se genere y espera que un experto psicólogo o psiquiatra le trate esa fobia al ruido siendo el Ayuntamiento quien deberá costear ese tratamiento.

Solicita una indemnización por daño moral por la cantidad de 40.680 euros pues así se fijó en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°1 de Girona.

Solicita los gastos de representación ante este Juzgado y ante el TSJPV ( pago realizado a las procuradoras que le representaron ), los gastos de defensa judicial y extrajudicial , siendo el total de los gastos de 8.416,54 euros. SEPTIMO.-Como consecuencia de ello procede realizar una valoración de la prueba practicada en autos: De la documental médica que aporta la recurrente con la demanda referidos a certificados y tratamientos remitidos por el médico de cabecera y la especialista en psiquiatría del Centro de Salud Mental de San Sebastián , así Informe de la Dra. Amparo de 20 de junio de 2007 donde se refleja que la Sra. Isabel acude por cuadro de ansiedad como consecuencia de un problema de ruidos en el domicilio y le deriva a Salud Mental.

Informe médico de la Dra. en Psiquiatría del Ambulatorio de Gros Dra. Concepción de 27 de junio de 2007, acude por primera vez en agosto de 2005 por clínica ansiosa en relación con ruidos en el domicilio, sin antecedentes somáticos ni psiquiátricos, se le pautan como tratamiento: mirtazapina y loracepam y no acude más a consulta.

En el Centro de Salud Mental la Dra. Frida le prescribe orfidal y rexer.

Por designación judicial se nombra como Perito especialista en Psiquiatría a la Dra. Marina , que emite informe el día 28 de noviembre de 2008 y es ratificado en el acto del juicio. El método observado son dos entrevistas con la Sra. Isabel , exploración testológica de la demandante , inventario clínico multiaxial e inventario de situaciones y respuestas de ansiedad.

Así mismo tuvo en cuenta documentos de las actuaciones tanto clínicos como no ,estando entre los primeros los reseñados con anterioridad.

En el diagnostico psiquiátrico se han utilizado criterios de clasificación Internacional de las Enfermedades , en la Sección de Trastornos Mentales y del Comportamiento de la O.M.S. y Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación Psiquiátrica Americana ( A.P.A. ). Por lo que comenta la propia Sra. Isabel establece el inicio del desequilibrio a partir del ario 2002 en que se traslada a vivir a su domicilio actual adyacente al Hotel Maria Cristina, habiendo vivido con anterioridad en Irura junto a la carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado con tráfico considerable y sin problemas, posteriormente en una calle céntrica de Donosti PASEO000 , sin que ningún ruido ambiental le hubiera supuesto ninguna dificultad.

El ruido lo percibió de manera constante a lo largo de todo el día, era un ruido sordo al que se superponían ruidos más fuertes ( como un golpe ) y se correspondían a la puesta en marcha de unas bombas del hotel , situadas por debajo de la vivienda.

Dado que desempeña labor docente e investigadora en la UPV , parte de la labor podía desarrollar en su casa si embargo debido a los ruidos tenía dificultad para relajarse y concentrarse y hasta para dormir. Un ario después inicia acciones ante el Ayuntamiento y solicita una medición que resultó fallida , pero meses más tarde una nueva medición demuestra que el nivel de ruido superaba ampliamente el máximo permitido, inicia contactos y quejas ante el Ayuntamiento, solicitudes al propio Hotel a través de la Dirección pero no resuelven el problema.

La situación que describe al parecer no afectó su rendimiento laboral ni sus relaciones afectivas , aunque si ha tenido dificultades para leer.

Dice haber sentido alivio desde el dictado de la Sentencia de mayo de 2006 y el hecho de que el Hotel conviniera con ella las horas del día de la semana en que las bombas podían estar en funcionamiento.

Su salud actual se ha visto deteriorada al haberle cambiado la percepción de los ruidos , y le ha repercutido en el hecho de que no puede asistir a eventos o fiestas sean populares o no y que generen ruido, tolerando sólo aquellos ruidos que no sean inútiles.

En la exploración psicopatológica se identifican estímulos ansiógenos ( los ruidos ) sobre los que intenta establecer un control cognitivo, que resulta ineficaz , ha implementado conductas evitativas que intentan modular el estímulo o impedir su percepción y que resultan eficaces en la eliminación del malestar psíquico. La afección de la esfera instinto -vegetativa se limita al sueño , con necesidad de hipnosis no continuada.

La repercusión sobre su vida laboral ha sido escasa así como su vida de ocio habitual, asimismo el medio familiar ha buscado mecanismos compensatorios para recuperar cierto nivel de normalidad.

De la exploración testológica se comprueba que la informada no tiende a presentar reacciones de ansiedad en situaciones habituales en la vida cotidiana.. No presenta ningún estilo o trastorno de la personalidad grave que refleje características de comportamiento y pautas de funcionamiento que dificulten seriamente el afrontamiento de las dificultades cotidianas, tampoco muestra ningún síndrome clínico considerado severo que la incapacite para una adaptación normal en su vida diaria.

Según la perito y tal y como reza al folio 11 de su Informe la Sra. Isabel ha padecido al menos durante varios meses del ario 2005 un TRASTORNO ADAPTATIVO CON SÍNTOMAS EMOCIONALES MIXTOS , depresivos y ansiosos , es un cuadro caracterizado por insomnio, ansiedad, intranquilidad , rumiaciones de carácter obsesivo, irritabilidad, bajo ánimo y temor a perder el control de los impulsos. Desconoce cuando empieza y cuanto dura ese trastorno adaptativo. Pudo sentir mejoría a raíz del dictado de esa Sentencia del ario 2006. La fobia específica relacionada con determinados ruidos , según la perito no es fácil de establecer su inicio pues se solapa con el anterior, pero la aparición de conductas adaptativas en relación con el estímulo estresor , desde hace varios arios , se puede establecer que no es un trastorno de aparición reciente, si bien se desarrolla en clara relación con el trastorno adaptativo y evoluciona de forma crónica.

Se informa que existen dos elementos concausales que han contribuido a la evolución del cuadro psíquico:

a.la existencia de los ruidos que motivó las numerosas gestiones hasta ante el Consistorio . La pasividad institucional, la demora en la resolución del problemas y la judicialización del conflicto aparecen como claros síntomas de agravamiento del cuadro.

b.La Sra. Isabel solicitó ayuda para superar sus síntomas psíquicos , se ofreció una intervención psicofarmacológica que podía condicionar limitaciones para la conducción de vehículos y suponía un obstáculo para el desempeño profesional normalizado, por lo que estima que el abordaje terapéutico del cuadro puede considerarse poco adecuado para la paciente y constituye concausa coexistente en la evolución del trastorno.

c.Estima que puede establecerse una relación causal entre la sintomatología que padece y la situación en el domicilio ( ruidos ).

Con más concreción y en cuanto al objeto de la pericia informa que no le consta que la Sra. Isabel haya padecido afección física , pretérita o actual derivada o no de los ruidos mencionados, si ha padecido un trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos al menos dos arios y que padece una fobia específica a los ruidos que supone la existencia de ansiedad anticipatoria en forma de alertización , clara afectación de su capacidad para tolerar ruidos y conductas evitativas que limitan el desarrollo de su vida normal .

El análisis de la causalidad establece una relación causal entre los ruidos provenientes de las bombas y los cuadros descritos , relación mediada por una situación de estrés mantenida.

No se produjo abandono del tratamiento, sino que el tratamiento no llegó a realizarse , al existir por parte de la informada , argumentos de peso para oponerse a la propuesta terapéutica , ahora bien el hecho de que no se le propusieran alternativas terapéuticas si ha incidido negativamente en la evolución.

Según la perito hablar de curación en estos casos es una entelequia , aunque las fobias tienen un índice de remisión muy alto. No ha mejorado la evolución de la fobia , y debe tenerse en cuenta que las fobias sin tratamiento tienden a persistir ( tratamiento crónico ).

Los tratamientos con antidepresivos y ansiolíticos afectan a la capacidad de conducción ,y en la actividad laboral de la Sra. Isabel es necesario el uso de vehículo. Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido , que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad...' (...) Por último, queda fijar la indemnización debida a la recurrente y, debe establecerse que el único dañó indemnizable es el daño moral derivado de la inmisión y de su efecto de impedir el disfrute razonable del propio domicilio y del derecho fundamental a la intimidad en el ámbito domiciliario. No se puede en el presente caso tener en cuenta daños a la salud, porque no se han acreditado estos, pues, del informe pericial judicial de la Dra. Marina se constata y se describe la existencia de una ansiedad anticipatoria en forma de alertización , clara afectación de su capacidad para tolerar ruidos , es decir del daño moral, pero no determinan un daño psíquico cierto y debidamente delimitado. Y tampoco se ha acreditado ningún otro daño material ni económico. La recurrente pretende en la demanda se condene a la Administración a indemnizar a la misma por los daños físicos y psíquicos experimentados en la suma de 55.593,61 euros y en concepto de daños morales la cuantía de 40.680 euros , esa cifra que establece la demanda hace referencia a los criterios señalados por parte de la SSTS de 10 de abril de 2003 ,que son : el precio del arrendamiento de una vivienda de iguales características a la de la recurrente en cuanto a la extensión y situación así como el período de tiempo comprendido entre la fecha de la primera solicitud de la demandante que no fue atendida y aquella otra en la que se llevan a la práctica medidas que de manera efectiva hagan desaparecer las molestias derivadas de excesos de ruidos. Para valorar esa pretensión y fijar la cifra del daño moral en la que debe ser indemnizada la recurrente es preciso sopesar las perturbaciones que como consecuencia del hecho se produjo en la vivienda y entorno de la demandante, y las consecuencias que para su vida comportan atendidas sus necesidades y circunstancias durante el periodo que duraron las misma, que lo fue de tres arios y 1 mes. Según documentación aportada por la parte actora , dictamen de valoración del precio de la vivienda en la que vive la demandante, en concreto el alquiler mensual del mismo, realizado por el Sr. Edemiro ( Agente de la Propiedad Inmobiliaria ) , de fecha 29 de enero de 2008 , en el que se han tenido en cuenta la descripción de la finca, situación urbanística, características de la vivienda , se llega a valorar el precio del arrendamiento mensual entre 1.502,53 euros y 1.622,73 euros, en clara discrepancia con el Informe remitido por el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, al haber tenido en cuenta sólo viviendas de VPO, no estando la vivienda de la actora incursa en la catalogación que al efecto se realiza en este informe, es preceptivo acoger el Informe del Sr. Edemiro al ajustarse a la realidad de mercado de la vivienda en cuestión. Por todo ello se estima conforme a derecho que partiendo de la cantidad de 1.502,53 euros y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la primera solicitud de la Sra. Isabel ( 22 de agosto de 2003 ) y la sustitución de las bombas de agua del Hotel ( 25 de septiembre de 2006 ) es de 3 arios y 1 mes ( 37 meses a razón de 1.502,53 euros al mes ) nos da la cantidad solicitada por la recurrente de 55.593,61 euros. En consecuencia, y partiendo efectivamente de los criterios objetivos antes señalados, esto es, gravedad del daño causado, se ha visto afectada la recurrente, que ha debido soportar esa situación, ante la imposibilidad de soportar ruidos de 44, 42,7, 41,3 46,7 decibelios sobre 37 decibelios autorizados por la Ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián , la prolongación de los mismos en el tiempo desde el ario 2002 hasta el mes de Septiembre de 2006 en que el Hotel procedió al cambio de bombas de agua, debemos aplicar, tal y como vienen haciendo los diversos Tribunales de Justicia, el RDL 8/2004, de 29 de octubre y la Resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2002 que fija las cuantías indemnizatorias en el ámbito de la circulación de vehículos de motor.

En lo tocante a las secuelas de orden psíquico, acreditadas mediante un perito objetivo e imparcial como es la Dra. Marina que fue designada judicialmente , debe indicarse que las perturbaciones que los ruidos de hasta 46,7 decibelios produjeron en la actora procedentes del Hotel sito al lado de su vivienda, comenzaron ya en el ario 2002, según consta en el informe obrante en autos , de fecha 28 de noviembre de 2008 donde se le diagnóstica de 'transtorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos, depresivos y ansiosos ' además de diagnostico de' fobia específica ' relacionada con determinados ruidos, que a la fecha de dicho informe se han consolidado.

La afectación por la recurrente por la mencionada enfermedad mental con el desencadenante que describe la perito judicial , es calificable no ya de daño moral, como el anteriormente referenciado, sino de daño físico que constituye un atentado a su integridad física, en este caso de orden psiquiátrico, en cuanto que su equilibrio mental se ha visto alterado, y que debe ser valorado a efectos indemnizatorios, conforme al Baremo establecido en el RDL 8/2004, de 29 de octubre , en cuya descripción de secuelas contenidas en la Tabla V se encuentra la padecida por la actora, que debe ser incluida dentro de las referidas a 'transtorno de depresivo reactivo', al que se asigna una puntuación de 5-10.

Teniendo en cuenta la descripción que de los síntomas y consecuencias de la enfermedad realiza la perito Sra. Marina esta Juzgadora se estima procedente la asignación de 6 puntos, al ser de carácter moderado, correspondiéndole en aplicación de la tabla III ( incluidos los daños morales ) de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del ario 2002 la suma de 587,55 euros por cada punto, con un total de 3.525,30 euros. No puede acogerse la solicitud realizada por la Sra. Isabel de estimar que los daños morales ascienden a 40.680 euros, como se estimó en Sentencia dictada por Tribunal Contencioso Administrativo n° 1 de Girona , que se realiza de forma alzada por lo expresado con anterioridad. Respecto al quantum indemnizatorio solicitado por el daño y lesiones que según la recurrente sigue padeciendo , en la que considera que un experto proponga un tratamiento para superar la situación en la que se encuentra y sea el propio Consistorio quien se haga cargo de dicho tratamiento , huelga decir que en el quantum indemnizatorio expresado con anterioridad está implícito el hecho de que las secuelas están consolidadas , y no pueden valorarse doblemente, por tanto no procede analizar de forma individualizada dicha solicitud. En razón de la fecha a la que se efectúa la valoración del daño, debe, también, estimarse la solicitud de la parte actora de una medida complementaria de restablecimiento en la situación jurídica reconocida. A este efecto, la Administración demandada quedará, asimismo, obligada a satisfacer el interés legal de la cantidad señalada desde el día 22 de agosto de 2003 ( primera solicitud de la recurrente ) , hasta la fecha de la presente sentencia (en coherencia con el nuevo régimen de intereses procesales dispuesto por el artículo 106 de la Ley Jurisdiccional de 1998 ) contabilizándose ario por año conforme al interés del Banco de España según el tipo fijado anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y en atención a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley antes mencionada (...) Por todo lo cual procede parcial del recurso accionado, el reconocimiento a la actora del derecho a ser indemnizada en la cuantía de 59.118,91 EUROS, a los que habrá de restarse la cuantía de 7.500 euros, al haber sido ya indemnizada por el propio Consistorio'.

C) Posición de la parte apelante.

La parte apelante, Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, interesa la revocación de la Sentencia, declarando la conformidad a derecho de la Resolución de 21-12-07 de la Concejal Delegada de Hacienda.

Sostiene en apoyo de su pretensión que la Sentencia incurre en error en cuanto a los hechos, valoración de la prueba y derecho aplicado, que refiere, en síntesis, a los siguientes extremos, conforme se expone a continuación.

En concreto, en relación con la producción del daño y periodo tenido en cuenta a efectos de indemnización, la Sentencia incurre en contradicción. Y así se aduce que la actora limitó su pretensión indemnizatoria por daño moral a la cantidad de 40.680 euros, fijándose en Sentencia por dicho concepto la de 55.593,61 euros, que precisamente estableció la parte actora en concepto de daños físicos; que para la fijación de la indemnización por daño moral de inmisión de ruidos, conforme a la jurisprudencia aplicable al caso, se debe atender al equivalente a la mitad de la renta arrendaticia, al no haber existido abandono de la vivienda por la demandante y conforme a precios de viviendas de protección oficial, sometidas a arrendamiento, con arreglo a la certificación de Organismo oficial, aportada; que en relación con el hipotético plazo al que se podría concretar la indemnización, en su caso, es el correspondiente al periodo en que se reconoce la existencia de la perturbación, y así resulta de la prueba practicada, del expediente administrativo y de la Sentencia nº193/06 dictada en el procedimiento ordinario 622/05, que dicho plazo es el que media entre julio de 2004 y septiembre de 2006, esto es, dos años y dos meses. que en relación con la indemnización fijada en concepto de daño físico o psíquico, la Sentencia no motiva el título de imputación, y ello a pesar que de la propia prueba pericial resulta la intervención de terceros y aún de la propia demandante en la causa de las hipotéticas secuelas, ya que el informe atribuiría el desencadenamiento de la patología al ruido, su persistencia a un tratamiento psicofarmacológico al que la paciente no da inicio de forma consciente, voluntaria y unilateral y sin consulta médica alternativa y sin solicitar tratamiento alternativo y un tratamiento descrito como abordaje terapeútico del cuadro poco adecuado a la paciente, concluyendo que concurren concausas a la producción de la patología.

D) Posición de la parte apelada.

La parte , Isabel formuló escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dicte Sentencia desestimándolo y declarando la condena de la Administración a indemnizar en todos los extremos que se contienen en el escrito e intereses legales de demora y a imponer a la Administración la asunción de gastos judiciales y extrajudiciales.

En primer lugar procede señalar que la parte apelada, se limitó a formalizar escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, sin que conste ni resulte su adhesión a la apelación, ni traslado en consecuencia al apelante para que pudiera oponerse a la adhesión, (figura en los autos Providencia de fecha 11-6-09 en que expresamente se hace constar que no se ha formalizado adhesión a la apelación) todo ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 85.4 de la LJCA , por lo que en el ámbito de esta segunda instancia procede únicamente el examen de las alegaciones efectuadas por la parte apelante frente a la Sentencia impugnada y la oposición a las mismas, realizada por la parte apelada.

Partiendo de lo expuesto, la parte apelada, alega, en síntesis, lo siguiente: en relación con la realidad del daño y el tiempo por el que se indemniza con arreglo al alquiler de una vivienda de semejantes características, aduce que se ha acreditado la existencia del ruido y la inactividad del Ayuntamiento de San Sebastián, y ello se desprende de la Sentencia firme nº193/06 y por tanto la existencia del daño; que respecto del tiempo por el que se concede la indemnización, el mismo guarda relación con el primer escrito presentado por la actora ante la Administración el 22-8-03 y la fecha de sustitución de las bombas de agua, el 25-9-06, siendo de aplicación el criterio jurisprudencial que considera el periodo de tiempo comprendido entre la fecha de la primera solicitud del demandante no atendida y aquella en que se lleva a cabo la práctica de medidas que de manera efectiva hagan desaparecer las molestias derivadas del exceso de ruidos. Respecto de la valoración de la vivienda, se sostiene, conforme a reiterada jurisprudencia que se cita, que no es necesario abandonar el domicilio para que exista la obligación de indemnizar y que se debe atender al precio de arrendamiento de una vivienda de iguales características a la del recurrente en cuanto a extensión y situación. Por lo que se refiere a la prueba pericial practicada, se alega, que la parte apelante sostiene una interpretación interesada de dicho informe, habiéndose acreditado el daño y la relación de causalidad con la situación de ruidos en su domicilio, sin que concurran concausas a la producción de aquel.

SEGUNDO.-Procede la estimación parcial del recurso de apelación, en los términos que se exponen a continuación.

En todo caso, resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia:

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial es función básica del juzgador de instancia al que, en este caso, corresponde definir conforme al resultado de la prueba cuál sea la 'situación de hecho' que se ofrece para el enjuiciamiento (por todas, entre las más recientes, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictadas con fechas de 11 de febrero de 2009, Sección 4, recurso de casación 3278/2006 ; 26 de noviembre de 2008, Sección 6, recurso de casación 7856/2004 ; 17 de noviembre de 2008, Sección 4, recurso de casación 7624/2005 ; 4 de junio de 2008, Sección 4, recurso de casación 804/2005 ).

Esta valoración por el órgano judicial de instancia podrá ser revisada en la apelación con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

Sentado lo anterior y siguiendo un orden lógico, se aprecia error en la valoración de la prueba respecto de la determinación del periodo de tiempo que debe tenerse en cuenta para fijar la indemnización.

En este sentido, se debe partir necesariamente de lo que recoge la Sentencia firme nº193/2006 de fecha 30-5-06, dictada por el mismo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián , en el procedimiento abreviado nº 622/05, a que se remiten ambas partes y que es presupuesto y fundamento de la pretensión indemnizatoria. Y así su fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO EN LO SUSTANCIAL el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Isabel contra la inactividad del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian consistente en no hacer cumplir al Hotel Maria Cristina las medidas correctoras impuestas en las Resoluciones de fechas 30 de junio de 2004, 12 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2005 y 20 de octubre de 2005 y en consecuencia acoger el pedimento de la actora contenido en el SUPLICO del escrito de demanda, condenando a la Administración a obligar a la titularidad del Hotel Maria Cristina a cumplir sus requerimientos para aplicar las medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión de molestias de ruido a las viviendas, como consecuencia del funcionamiento de las bombas de agua, con los apercibimientos legales'.

En el fundamento de derecho tercero de la citada Sentencia, como antecedentes básicos se destaca lo siguiente: '(...)1.- El día 9 de junio de 2004 se recibe en el Ayuntamiento de San Sebastián denuncia de Doña Isabel como presidenta de la Comunidad de vecinos CAMINO000 NUM000 , donde denuncia ruidos provenientes de la bomba de agua del Hotel María Cristina y del sistema de ventilación del Parking Okendo. 2- El día 29 de junio de 2004, en Informe de la Policía municipal se apunta como fuente del ruido las bombas de agua y se efectúa medición del ruido que ofrece el resultado de niveles superiores a los admitidos. 3. Por resolución de fecha 30 de junio de 2004 dictada por el Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Donostia se requiere a la titularidad del Hotel MªCristina a fin de que en el plazo de 1 mes contado desde la fecha siguiente a la recepción de esta resolución, aplique las medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión de molestias de ruido a las viviendas, como consecuencia del motor situado en la sala de bombas de agua(..)'.

Y en su fundamento de derecho cuarto se señala que 'La actora sostiene que la emisión de ruidos, que está comprobado que existe desde el mes de junio de 2004 y que están muy por encima de los niveles máximos permitidos por la Ordenanza Municipal ha afectado a su salud física y psíquica'y que 'A pesar de los reiterados incumplimientos del Hotel a adecuar su actividad a la Ordenanza de Ruidos, todo ello prolongado en los años 2004 y 2005, ni se siguió expediente sancionador o corrector o no terminó su tramitación o como en el presente caso, terminó en unos meros e inocuos requerimientos(...)'.

Asimismo procede señalar, como alega la parte apelante, que en la propia Sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero, se recoge expresamente que ' Aplicada a este caso la referida doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de la Administración y, en particular, sobre ruidos, cabe concluir que existe suficiente relación causal entre el perjuicio y la actividad o inactividad administrativa, de la prueba practicada y del expediente administrativo se deriva cómo desde el 30 de junio de 2004 hasta, al menos, noviembre de 2005 (que es el periodo durante los que se denuncian vibraciones y ruidos incluso sobresalientes, y sin perjuicio de que posteriormente hayan proseguido y sus consecuencias jurídicas y económicas o indemnizatorias similares que pudieran derivarse de ello)(...) A pesar de los reiterados incumplimientos del Hotel a adecuar su actividad a la Ordenanza de Ruidos, todo ello prolongado en los arios 2004 y 2005, ni se siguió expediente sancionador o corrector o no terminó su tramitación o, como en el presente caso, terminó en unos meros requerimientos al titular del local emisor de los ruidos y vibraciones para que adecuara sus inmisiones y no es hasta el mes de septiembre de 2006 cuando se procede al cambio de las bombas de agua'.

En definitiva, a la vista de lo expuesto, se estima que asiste la razón a la Administración, debiendo fijarse, tal como sostiene, desde julio de 2004 hasta el 25-9-06, el periodo de tiempo comprendido entre la fecha de la primera solicitud no atendida y aquella otra en que se llevaron a la práctica medidas, esto es, julio de 2004, septiembre de 2006, fecha esta última que no discuten las partes.

Sin embargo en relación con los concretos daños a indemnizar, no pueden prosperar las alegaciones de la parte apelante y así, constatado el ruido y las molestias, conforme al criterio establecido, entre otras, en las Sentencias que cita la parte apelada ( SSTS 10-4-03 , 2-6-08 ) aquellas determinan la producción de un daño moral, cuya cuantificación por el Juzgador se estima adecuada conforme a criterios jurisprudenciales, atendiendo al precio de arrendamiento de una vivienda de iguales características a la de la demandante, cuya prueba consta en autos y a la que atiende el Juzgador a quo, esto es, 1502,53 euros, si bien, la indemnización por dicho concepto asciende, teniendo en cuenta el periodo fijado de 27 meses, no a la recogida en la Sentencia sino a la cantidad de 40.568,31 euros.

Por lo que se refiere a la cantidad fijada en Sentencia de 3.525,30 euros, en concepto de indemnización de un daño psíquico, procede señalar que el mismo resulta plenamente acreditado a partir del dictamen pericial y la ratificación de la perito a presencia judicial, del que además de lo recogido ya en aquella, y previa audición de dicho acto, únicamente cabe añadir que la perito es clara y contundente cuando establece la relación de causalidad entre el ruido y el trastorno de fobia de la actora; esto es, el daño indemnizable, tal que se debe estimar ,a contrario de lo que sostiene la parte apelante, que la falta de sometimiento a tratamiento por la actora o tratamientos inadecuados, han podido afectar a la evolución de dicho trastorno, pero ello es independiente de la constatación efectiva de un daño cuya indemnización se estima de todo punto adecuada en la cantidad fijada.

Todo lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso de apelación, debiendo fijar la indemnización que corresponde a la demandante en la cantidad de 36.593,61 euros (resultando de restar a 44.093,61 euros, la suma de 7.500 euros, indemnización reconocida por la Administración).

Finalmente dado que la pretensión de indemnización de los intereses legales , que se ha de entender referida a una solicitud de medida complementaria de restablecimiento de la situación jurídica reconocida, fue deducida por la actora en la instancia, procede pronunciarse al respecto con arreglo al criterio de la Sala.

Así, debe disponerse una medida económica complementaria de restablecimiento en la situación jurídica reconocida por el periodo que media entre la fecha en que se produjo la reclamación administrativa, el 22-2-07 y la fecha en la que tenga lugar la notificación a la Administración demandada de la presente sentencia. Toda vez que, a partir de esta fecha, se aplica el régimen de intereses procesales dispuesto por el artículo 106 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, cuya satisfacción constituye el objeto propio del eventual incidente de ejecución de sentencia.

Por ello y con el exclusivo fundamento en la habilitación legal para la adopción por el órgano jurisdiccional de medidas dirigidas a obtener el pleno restablecimiento de la situación jurídica reconocida por la sentencia, la parte demandada y ahora apelante quedará, así mismo, obligada a satisfacer la cantidad que se obtenga de la aplicación, al periodo que se comprende desde la fecha de la reclamación en vía administrativa , y concluye en la fecha en la que tenga lugar la notificación a la Administración de la presente sentencia, del índice general de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Este criterio para el cálculo de la actualización indemnizatoria se corresponde con el previsto para el procedimiento administrativo por el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 y su aplicación al proceso se ofrece como resultado de la sesión de unificación de criterios celebrada el día 20 de febrero de 2008 por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia.

Encontrándose habilitado el referido criterio de actualización por la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Tercera- Sección Sexta del Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 16 de octubre de 2007 (recurso de casación núm. 9768/2003 ), 31 de octubre de 2007 (recurso de casación núm. 8199/2002 ), 14 de noviembre de 2007 (recurso de casación núm. 3881/2004 ), 5 de diciembre de 2007 (recurso de casación núm. 3423/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (recurso de casación núm. 1213/2004 ) y 31 de diciembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo núm. 96/2006 ).

TERCERO.- Costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, no procede efectuar imposición a la parte apelante sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 883 /2009 , INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN CONTRA LA SENTENCIA N.º 109/2009 DICTADA CON FECHA DE 17/4/2009 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN RECAÍDA EN LOS AUTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 92/2008 LA REVOCAMOS Y EN CONSECUENCIA, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS EL DERECHO DE Isabel A SER INDEMNIZADA EN LA CANTIDAD DE 36.593,61 EUROS.

ESTA CANTIDAD HABRÁ VERSE INCREMENTADA, EN CONCEPTO DE MEDIDA COMPLEMENTARIA DE RESTABLECIMIENTO DE LA SITUACION JURIDICA RECONOCIDA, EN LA QUE RESULTE DE LA APLICACION A LA MISMA DEL ÍNDICE GENERAL DE PRECIOS AL CONSUMO FIJADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, DESDE EL DÍA DE LA RECLAMACIÓN EN VIA ADMINISTRATIVA , el 22-2-07 HASTA EL DIA EN QUE TENGA LUGAR LA NOTIFICACION DE ESTA SENTENCIA A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA Y SIN IMPOSICIÓN A NINGUNA DE LAS PARTES DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.

ESTA RESOLUCIÓN ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA, DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.