Sentencia Administrativo Nº 95/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 17/2014

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentin Sastre

Don Miguel Azagra Solano

SENTENCIA Nº 95/2014

En la ciudad de Logroño a 3 de abril de 2014.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 17/2014, sobre EXTRANJERÍA, a instancia de la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO, representada y asistida por el Abogado del Estado, siendo apelado, Don Jenaro , representado por el letrado Don Rubén Lozano Delgado, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su Pieza separada de medida cautelar auto, en la que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'Se acuerda la suspensión de la obligación de salida impuesta a D. Jenaro por resolución de fecha 4-4-2013.'.

SEGUNDO.Contra la misma interpuso recurso de apelación por la Delegación del Gobierno.

TERCERO.Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 2 de abril de 2014, en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.La parte apelante solicita la revocación del auto recurrido porque no concurren los requisitos legales para la concesión de la medida cautelar: 1º No ha acreditado la existencia de perjuicios y 2º No existe ninguna apariencia de buen derecho. 3º No tiene arraigo familiar, ni mujer ni hijos.

SEGUNDO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1º El solicitante tiene la nacionalidad ucraniana.

2. Resolución de la DELEGACION DE GOBIERNO DE LA RIOJA de fecha 4 de junio de 2013 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 4 de abril de 2013 por la que se resuelve denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales , a quien se advierte de la obligación de abandonar el territorio español al carecer de autorización para permanecer en España, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 28.3 c) de la L.O. 4/2000 en relación con el artículo 24 del Reglamento.

TERCERO. Expulsión. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo proclama que la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas que comportan el obligado abandono del territorio español por los extranjeros, 'resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos' (Autos de 25-11-1999, 23-2-2001, etc.), constituyendo dicho arraigo 'un entramado familiar y económico', tal como 'la radicación en España de la unidad familiar' ( STS de 6-3-2001 ) 'el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia'(STSS de 13 de mayo de 1993, 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 1 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1994, 8 de abril de 1995, 19 de diciembre de 1995 y 20 de enero de 1996, entre otras).

A este efecto, debe recordarse el constante criterio jurisprudencial de las sentencias del T.S de fecha 22 de diciembre de 2006 , 25 de enero de 2007 , 22 de febrero de 2007 y 29 de septiembre de 2007 que establecen : ' La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

La resolución recurrida establece en su fundamento jurídico único: ' Respecto a la suspensión de la obligación de salida, examinada la documentación que se acompaña a la demanda, referente a la empresa que ofrece al recurrente el contrato de trabajo, y la indudable complejidad valorativa que se desprende del objeto del recurso, procede adoptar una decisión estimatoria, accediendo a la medida cautelar solicitada. No es posible, sin embargo conceder provisionalmente la autorización de trabajo y residencia, como reiteradamente tiene dicho este Juzgado, dado que: 1) se trata de una anticipación del objeto del recurso; 2) supone sustituir la decisión administrativa por la judicial con carácter previo a la sentencia y 3) no se dan especiales circunstancias que motiven la adopción de ninguna medida de carácter positivo.'

El Artículo 130.1 de la LJCA establece cuales son los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, resultando de su examen que son, esencialmente, dos: a) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberá valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto, y, b) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar no origine perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En el presente supuesto no concurren los presupuestos materiales y normativos para aplicar la anterior doctrina jurisprudencial porque nos encontramos ante una advertencia legal y así consta al final del acto administrativo impugnado 'advertencia' y se le recuerda la obligación legal establecida en el artículo 28.3 c) inciso final de la lo 4/2000 y por tanto tal obligación legal no puede ser objeto de suspensión cautelar.

La obligación de salida del territorio español (de la que se le informa en la resolución al interesado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 del RD 557/2011 ) no es una obligación que imponga la propia resolución, sino que es una obligación que nace de la propia ley ( artículo 28.3 c) de la LO 4/2000, de 11 de enero , modificada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre) y, en consecuencia, al ser una obligación legal es evidente que la misma no puede ser suspendida cautelarmente por el juez.

Es decir, el juez de instancia sí tendría potestad para acordar la suspensión cautelar de una orden de salida obligatoria impuesta por una resolución administrativa siempre y cuando apreciase la existencia de arraigo por parte del solicitante de la medida cautelar.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., no procede la expresa imposición de costas al estimarse el recurso de apelación.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Delegación de Gobierno contra el auto de fecha 4 de noviembre de 2013 y en consecuencia revocamos el auto recurrido y acordamos la no suspensión cautelar de la advertencia legal de abandonar el territorio español establecida en el acto administrativo de fecha 4 de junio de 2013, sin expresa imposición de costas.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.