Sentencia Administrativo Nº 95/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 379/2012 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 7

DE BARCELONA

Procedimiento ordinario nº 379/2012 B

SENTENCIA NUM 95/15

En Barcelona, a 13 de febrero de 2015.

Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente Doña Aurora , en representación de su hija menor de edad Doña Elisenda , representados por el Procurador de los Tribunales Don Jesús de Lara Cidoncha y asistido por el letrado Don Josep Guasch Biscarri, teniendo la condición de demandado el Servei Català de Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Don Montserrat Pallàs García y asistido del letrado Don Jaume Olària i Sagrera y el Hospital de Sant Boi de Llobregat, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jesús San López y asistido por el letrado Don Josep M. Bosch Vidal, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de la representación que dejó acreditada en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución desestimatoria del Servei Catalá de Salut de 18 de julio de 2012, en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la inadecuada asistencia sanitaria.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo se entregó al actor y demás partes, que evacuaron los trámites de demanda y contestación por su debido orden y previos los correspondientes traslados.

TERCERO.-Se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta por las partes que se consideró admisible con el resultado que obra en autos.

Tras presentar ambas partes escritos de conclusiones, quedaron a continuación los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- objeto del recurso y pretensiones de las partes.-El 4 de julio de 2006, sobre las 18:55 horas, Doña Aurora fue ingresada en el Hospital de Sant Boi de Llobregat. A las 8:20 horas del 5 de julio de 2006, dió a luz a su hija Elisenda .

El parto era considerado de riesgo por anterior cesaria de la madre, por tener la madre RH negaitvo y ser porteadora de hepatitis B, además, en la visita de 27 de junio de 2006 se advertía la posibilidad de que el feto fuera grande.

Pese a lo anterior, se realizó un parto vaginal con forceps, provocando a la niña una distocia de la clavícula derecha con paresia braquial derecha, con avulsión o arrancamiento de las raíces nevisosas C5-C7.

A la menor se le ha reconocido un grado de minusvalía del 36% por una monoparesia de la extremidad superior derecha por lesión del plexo braquial de etilogía iatrogénica, no superando el baremo que determina la necesidad de asistencia de tercera persona, ni el baremo de movilidad.

El recurrente solicita que se declare nula la resolución objeto del presente procedimiento por no ser conforme a derecho, en cuanto que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración: 1) existencia del daño: distocia de la clavícula derecha con paresia braquial derecha, con avulsión o arrancamiento de las raíces nevisosas C5-C7; 2) relación de causalidad entre la actividad administrativa y el daño sufrido por el paciente: con los antecedentes de la madre debía de haberse realizado una cesárea; 3) consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; 4) el daño es antijurídico; 5) relación de causalidad entre la actividad administrativa y el daño sufrido por el reclamente, y no concurrencia de fuerza mayor.

Por lo que la actora solicita que se reconozca el derecho de los actores a ser indemnizados por el SCS por los daños sufridos por su hija en la cuantía de 363.664,46 euros, así como el abono de los intereses con imposición de costas a la parte demandada.

La Administración demandada se opone a la pretensión de la actora solicitando que se confirme la resolución objeto del presente procedimiento por ser conforme a derecho, al no concurrir los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El Hospital de Sant Boi de Llobregat, se opone a la pretensión de la actora y solicita que se confirme la resolución por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- responsabilidad patrimonial de la Administración.-Con arreglo al art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apdo. 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto, que reproduce la Llei del Parlament 13/89, de 14 de diciembre, en su art. 87.1, constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el art. 106.2 CE , y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla ; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ; y d) Que por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

En lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito, poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, rec. 6595/2001 , en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

TERCERO.-No existe duda que la fractura de la clavícula y la lesión del plexo branquial se produjeran como consecuencia de las maniobras de parto.

La cuestión controvertida es determinar si el parto fue realizado conforme a la lex artis o debió de haberse optado, en atención a los antecedentes de la paciente, por una cesárea.

La Sra. Aurora ya había tenido con anterioridad un parto por cesárea por distosia (probablemente desproporción pelvi-fetal), con un hijo anterior que pesó en el momento del nacimiento 4.700 gr.

De la documentación que obra en la historía clínica de la paciente se llega a la conclusión, compartida por todos los peritos, que la gestación transcurrió sin incidencias con controles ecográficos normales.

En la ecografía de la semana 34 se observa que los diámetros encefálicos fetales correspondían a 36 semanas, por lo que en la consulta realizada a las 38 semanas se señala que se sospecha 'feto grande'. La última ecografía se realizó a las 39 semanas con un peso fetal estimado de 3400gr. (este último informe no consta el original).

Hay que tener en cuenta que el peso es estimativo y no es certero. En atención al historial médico y en concreto a la ecografía de la semana 39 no se consideró oportuno la realización de una nueva ecografía en el parto para determinar el peso del feto.

Como señala el perito de la Administración: 'la probabilidad de LPB aumenta cuando el peso del feto es superior a 4500 gr, ya que existe mayor riesgo de distocia de hombros, especialmente en hijos de madres diabéticas. En este sentido clásicamente se ha propuesto la cesárea como la mejor manera de finalizar este tipo de partos. Sin embargo, diversos estudios han demostrado que esta estrategia falla a la hora de prevenir las LPB ya que, por un lado, la predicción del peso fetal tanto clínica como ecográficamente es equivova y, en consecuencia, se acaban practicando numerosas cesáreas en fetos cuyo peso, inicialmente estimado como alto, termina siendo normal al nacer, y por otro lado, muchas casos de LPB ocurren en fetos de peso normal.'

De lo expuesto se desprende que, pese a la posiblidad de 'feto grande' no obligaba a que se tuviera que practicar una cesárea. Es decir, el intento del parto vaginal era aceptable conforme a la lex artis.

Sin embargo, tal y como consta en el informe del perito de la Administración, hubo cierta dificultada en la extracción del hombro anterior o que, como mínimo, tuvo que efectuarse una tracción superior a la habitual sobre la cabeza fetal.

Una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, en el transcurso del tiempo es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Lo que hay que valorar es si, en atención a la situación que presentaba la paciente se adoptaron las medidas oportunas:

- La paciente tenía antecedentes de feto grande y se le había practicado una cesárea anterior por este motivo.

- En el historial clínico constaba que en la semana 36 había indicios de feto grande; no se explica como en la semana 39, pese a ser un peso estimado, se pasó de un feto grande a un feto de un peso de 3400 gr. No constando el original de la ecografía de la semana 39.

Es decir, en atención a los antecedentes de la paciente (cesárea anterior por sobrepeso del feto y posibilidad de 'feto grande' en este parto), no se estimó correctamente el riesgo y debió de optarse por una cesárea para evitar unos posibles daños al feto.

Se considera que existió un error al no practicar una cesárea por desproporción pélvico-fetal durante la detención secundaria de la fase de dilatación activa, según el protocolo vigente en la Generalitat de Cataluña y aplicable al Hospital de Sant Boi en la fecha del parto, y una tracción desproporcionada y excesiva en la extracción del feto y una falta de pericia en las maniobras extractivas realizadas, lo que provocaron el arrancamiento de las raíces nerviosas

CUARTO.-Discuten las partes si la atención instrumental de un parto es preciso o no el consentimiento informado que hoy exige el art. 2.6 L 41/2002. No es preciso, sin embargo, entrar en ello pues si bien es cierto en un primer momento ( STS 4-4-2000 ) se acogió la tesis de que el incumplimiento del deber de facilitarlo suponía ya un daño indemnizable, en las resoluciones mas recientes ha sido señalado que para que de lugar a resarcimiento es preciso en que se acredite una relación de causalidad entre dicha omisión y el daño constatado ( STS.19 de mayo de 2011, rec. 5067/2006 ).

En el presente caso ningún esfuerzo ha sido hecho para acreditar la existencia de la señalada relación entre la omisión y el daño por el que se reclama, por lo que no cabe sustentar en aquella reclamación alguna.

QUINTO.- cuantía.-Como consecuencia de las maniboras del parto, la menor sufre las siguientes secuelas: fractura de la clavícula derecha, paralisis de Duchenne-Erb del plexo braquial derecho y paralasis braquial obstrética derecha del recién nacido.

A la vista de los informes periciales, procede acoger lo dispuesto en el informe de la Administración demandada. En el sentido de valorar la parálisis del plexo braquial derecho (raíces C5- C6), lesión de la C7 en 25 puntos, en cuanto que la valoración realizada por la actora es excesiva, teniendo en cuenta que, en atención a la información médica que consta, la niña debe presentar una monparesia moderada a grave del miembro superior derecho (25 x 1.489,84 euros). 37246

El perjuicio estético debe valorarse en 7 puntos, ya que no se ha acreditado una grave dismetría de la extremidad afecta (7 x 1.329,94 euros).

En relación con los plazos de sanidad:

- 5 días de hospitalización (entre los días 6 y 8 de noviembre de 2006 y entre los días 25 y 26 de octubre de 2010). (5 x 69,61 euros).

- 120 días impeditivos, correspondientes a los días de postoperatorio. (120 x 56,60 euros).

- 120 días no impeditivos, teeniendo en cuenta el tipo de lesión y operaciones realizadas. (120 x 30,46 euros).

- No procede la aplicación del 10% de corrección en cuanto que la menor no se encontraba en edad laboral.

- A la menor se le reconoció un grado de disminución del 36%, por lo que debe de reconocersele una incapacidad permanente parcial, ya qeu no precisa de la asistencia de terceras personas (12.000 euros).

- Los daños morales de los progenitores, procede fijarlos prudentemente en 15.000 euros

- Gastos médicos acreditados (doc. 11 al 90 aportados en la reclamación administrativa) que ascienden a 1.595,35 euros

ÚLTIMO.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA , no procede la imposición de costas en sentecnias estimatorias parciales.

Fallo

En atención a lo expuesto, he decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Aurora contra la resolución desestimatoria del Servei Catalá de Salut de 18 de julio de 2012, en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la inadecuada asistencia sanitaria. QUE DEBO REVOCAR Y REVOCO la meritada resolución, en el sentido de que procede DECLARAR Y DECLARO el derecho de Doña Aurora a ser indemnizados por el Servei Catalán de la Salud por la asistencia médica recibida por su hija. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al SCS a indemnizar a Doña Aurora en la cantidad de SETENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (70.946,18 euros). No se hace expresa condena en costas.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que yo, el Secretario, doy fe.