Sentencia Administrativo Nº 95/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 513/2012 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00095/2015

SENTENCIA

Nº 95

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª Carmen Frigola Castillón

En la ciudad de Palma de Mallorca a 24 de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos Nº 513 de 2012, seguidos entre partes; como demandante, D. Claudio , representado por la Procuradora Sra. Martorell, y asistido por el letrado Sr. Llambías; como demandada, la Administración de la Comunidad Autónoma, representada y asistida por su Letrada; y como codemandada, Zurich España, representada por el procurador Sr. Perelló y asistida por el Letrado sr Asensi.

El objeto del recurso es la resolución del Conseller de Salud, de 22 de octubre de 2012, por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra la resolución de la Dirección General del Servicio de Salud, de 24 de julio de 2012, por la que se declaraba prescrita la acción para reclamar cuando se formuló el 10 de marzo de 2010 en relación a asistencia sanitaria con rehabilitación hasta el 29 de mayo de 2008, con fecha de alta de hospitalización domiciliaria el 17 de julio de 2008 y con alta del servicio de rehabilitación el 17 de septiembre de 2008.

La cuantía del recurso se ha fijado en 101.032,18 euros.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso fue interpuesto el 21 de noviembre de 2012, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La demanda se formalizó en plazo legal, solicitando la estimación del recurso con declaración del derecho a la indemnización de 101.032,18 euros, más los intereses legales y las costas del procedimiento. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.- La Administración y la codemandada contestaron a la demanda en plazo legal, solicitando ambas la desestimación del recurso, pero no la imposición de las costas del juicio. La codemandada solicitó el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO.- Se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la documental, y testifical-pericial propuestas, siendo llevadas a la práctica con el resultado que figura en los autos.

QUINTO.- Se acordó que las partes formularan conclusiones, verificándolo por su orden e insistiendo todas en sus anteriores pretensiones.

SEXTO.- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 24de febrerode 2015

Fundamentos

PRIMERO.-Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.

El ahora demandante, Sr. Claudio , ingresó en el Hospital de Son Dureta el 12 de diciembre de 2006, y el día 21 siguiente fue intervenido de hernia discal, dándosele de alta dos días después. El día 2 de enero de 2007 le retiraron una parte de las grapas, dejando el resto para retirarlas el día cinco siguiente, pero ese día el Sr. Claudio se encontró con molestias en la zona izquierda de la ingle, acudió a urgencias del centro de salud, fue derivado al servicio de urgencias del Hospital Son Dureta y quedó ingresado. El día 11 de enero de 2007 se le realizó una ecografía y se observó una infección denominada cadera séptica, siendo entonces intervenido de urgencia y siéndolo después para tareas de limpieza el 22 de marzo y 11 de julio de 2007.

Posteriormente, el ahora demandante recibió más asistencia sanitaria pública, con rehabilitación hasta el 29 de mayo de 2008, con fecha de alta de hospitalización domiciliaria el 17 de julio de 2008 y con alta del servicio de rehabilitación el 17 de septiembre de 2008.

Pues bien, transcurrido ya más de un año desde cualquiera de las fechas de alta que consideremos, el 10 de marzo de 2010 se formuló reclamación de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento del Servicio Público Sanitario, que se consideraba que había sido deficiente.

Al parecer, el ahora demandante -o quien le aconsejase para ello- consideró que estaba en plazo para reclamar -un año, artículo 145.2 de la Ley 30/1992 - por cuanto que había continuado recibiendo asistencia de rehabilitación en el centro privado denominado Fidok, Sociedad Limitada en concreto hasta el 18 de marzo de 2009.

En el procedimiento seguido fue propuesta resolución que reflejase que la acción para reclamar había prescrito por el transcurso de más de un año desde el alta del reclamante.

Así las cosas, el Consell Consultiu emitió el Dictamen nº 63/2012, en el que se explica con detalle que, en efecto, había prescrito la acción del Sr. Claudio para reclamar la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los Servicios Públicos sanitarios.

'El artículo 142.5 de la Ley30/1992 , establece:

'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el actoque motive la indemnización o de manifestarse el hecho lesivo. En caso de daños decarácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde lacuración o la determinación del alcance de las secuelas.'

Para determinar la fecha de inicio del plazo anual ha de estarse al informe médico en que se declare la finalización de las posibilidades terapéuticas curativas o se determine el alcance y consolidación de las secuelas, aun cuando continúe el tratamiento de modo paliativo o la rehabilitación para mejorar la calidad de vida o evitar complicaciones en la salud de los pacientes, puesto que la asistencia sanitaria, en estos casos, no modifica las secuelas que están estabilizadas previamente. Así se pronuncia el Tribunal Supremo, Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de 24 de febrerode 2009, cuando señala

[...] En supuestos como el presente debido a la gravedad de las secuelas o lesiones permanentes el perjudicado necesita de un tratamiento continuado después de la determinación del alcance de las lesiones, pero ello no significa que las secuelas no estén consolidadas, es decir, que no se conozca el alcance del resultado lesivo producido, momento en el que se inicia el cómputo para el ejercicio de la acción de responsabilidad, conforme al tenor del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . De no ser así, la acción de indemnización se podría ejercitar de manera indefinida, lo que es contrario al precepto legal mencionado y al principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española . [...].

Y en el mismo sentido que la anterior, en su sentencia de 13 de mayo de 2010, emitida por la Sección 4ª de la Sala Contencioso-Administrativo , se pronuncia en los términos siguientes:

'En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9384). A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002 (RJ 2002, 5755), esta Sala viene «proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 ( RJ 1993, 5466), 28 de abril de1997 , 14 de febrero (RJ 1994, 883 ) y 26 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 4280), 26 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9378 ) y 11 de mayo de 2001 (RJ 2001, 7418), que «el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9384), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas».

Asimismo debemos destacar también que aquellos casos en que existe una declaración de incapacidad, dictada por la Seguridad Social, la jurisprudencia establece como fecha de inicio del plazo para reclamar la dicha declaración, porque en ese momento se produce la determinación del alcance concreto de las secuelas (dictamen núm. 168/2009del Consell Consultiu).

Sin embargo en el presente supuesto no consta acreditado en el expediente que el reclamante tuviera reconocida una situación de incapacidad derivada de las secuelas de su intervención quirúrgica, aun cuando la representación legal del reclamante anunció en su escrito de reclamación que aportaría a efectos probatorios copia de la resolución del INSS.

Para establecer el «dies a quo», por tanto, habrá que estar a la fecha del informe médico por el que se determine la estabilización del alcance de las secuelas derivadas de la última intervención quirúrgica del paciente, y esa no es otra que la fecha del informe médico de alta de hospitalización domiciliaria emitido por el Servicio de Traumatología de Son Dureta el 17/07/2008.Aun cuando es cierto que el paciente siguió tratamiento rehabilitador posteriormente a su última intervención quirúrgica (artroplastia total de cadera), el Consell Consultiu comparte con la instructora que la fecha de alta definitiva por el Servicio de Rehabilitación (17/09/2008) no puede considerarse como «dies a quo» a partir del cual se inicie el cómputo del plazo establecido legalmente, por cuanto el tratamiento rehabilitador no interrumpe el plazo de prescripción para la interposición de la acción de reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria. En este sentido se manifiesta la Jurisprudencia y, muy especialmente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de junio de 2007, Sección 6ª, (recurso 2908/2003 ), y en su sentencia de 22 de junio de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4 ª. En esta última distingue los « daños continuados» -aquellos que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos del quebranto- de los «daños permanentes» -aquellos donde las lesiones son irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución, siendo por tanto cuantificables-, por lo que afirma que:

«los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó en todo su alcance».

En el presente caso, la reclamación por responsabilidad patrimonial se formaliza el 10de marzo de 2010, siendo que las secuelas de la reclamante ya estaban determinadas y consolidadas, como se ha expuesto, en la fecha del alta médica hospitalaria de 17 de julio de 2008, momento en que conocía perfectamente el alcance de las mismas, por lo que queda acreditado que la reclamación es extemporánea al haber transcurrido con creces, en el momento de su interposición, el plazo legalmente establecido en el art.142.5 de la LRJPAC. En atención a lo expuesto, procede por tanto desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento del Servicio de Salud de las Illes Balears.

Llegados a este punto debemos recordar que, en reiteradas ocasiones, este órgano de consulta se ha manifestado en el sentido de desestimar aquellas reclamaciones de responsabilidad patrimonial que hubieran prescrito, debiendo destacar, muy especialmente, la doctrina en esta materia que recogen sus dictámenes núm.168/2009;41/2011 y 77/2011, entre otros. De todos ellos interesa al caso reproducir este último, referido también a una reclamación de responsabilidad patrimonial por malfuncionamiento del servicio público sanitario que se interpuso extemporáneamente, por cuanto el Consell Consultiu sostuvo:

'La fixació d'un termini per exigir la responsabilitat de l'Administració pública és un principi de seguretat jurídica, de manera que l'ordenament jurídic, fonamentat en aquest principi, considera extingida l'acció quan el seu titular no hagi manifestat la voluntat d'exercir-la durant aquest termini. La jurisprudència consolidada del Tribunal Suprem manté que «el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( STS de 31 d'octubre de 2000 ). Només a partir d'aquell moment es completa el conjunt d'elements fàctics i jurídics que permeten exercir l'acció de responsabilitat patrimonial, atenent el criteri d'actio nata («[...] des del dia en què es van poder exercir»), que dimana de l'article 1969 del Codi civil'.

Asimismo, reciente Jurisprudencia se ha pronunciado también sobre el tema de la prescripción de la acción y la determinación del «dies a quo» a efectos del cómputo del plazo legal. Así se manifiesta, como es de ver en su sentencia de 22 de febrero de 2012el Tribunal Supremo (Sección 4ª), en el número de recurso 608/2010 ), al sostener:

'CUARTO.Volviendo al concreto ámbito sanitario, aquí concernido, son los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común y 4.2, inciso 2º, del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el art. único del Real Decreto429/1993, los que establecen que el plazo de prescripción empezará a computarse desde «la determinación del alcance de las secuelas». Así en la Sentencia de 28 de Febrero de 2.007 se subraya que «los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten». Añade la Sentencia de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que «no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico». No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo ni el acudir a rehabilitación. Como repite la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta , FJ 5º se trata «de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal».

Recalcamos que en el ámbito sanitario se han calificado como permanentes unas secuelas definitivas acreditadas tras un alta hospitalaria por lo que el plazo para ejercitar la pretensión habría nacido desde el momento que fueron reconocidas tras dicha alta ( STS de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009, Sección 4 ª).

Sin embargo la aceptación por la administración de una concreta fecha como determinante del nacimiento del plazo prescriptivo al rechazar la reclamación administrativa de una fecha distinta (un concreto dictamen emitido por un especialista en fecha posterior al alta) no puede hacer entrar en juego aquel otro plazo al constituir una cuestión nueva vedada en sede casacional.

Tampoco el administrado puede invocar una cuestión nueva para el cómputo del plazo consistente en el reconocimiento de una determinada minusvalía con posterioridad al ejercicio de la reclamación administrativa y de la interposición de la demanda de responsabilidad patrimonial que partía de la declaración de la jubilación por incapacidad permanente para el servicio ( STS 14 de julio de 2010, recurso de casación 5900/2008, Sección cuarta , FJ 4º).'

El 24 de julio de 2014 la Directora del Servicio de Salud desestimó la reclamación formulada el 10 de marzo de 2010 por considerar que en esa fecha ya había prescrito la acción del ahora demandante para reclamar la posible responsabilidad patrimonial de la Administración.

El ahora demandante no parece que prestase la atención debida a las claras explicaciones que aparecían en el Dictamen del Consell Consultiu ni a su reflejo en la resolución del procedimiento, con lo que contra esa resolución presentó recurso que fue resuelto el 22 de octubre de 2012, lógicamente, en el mismo sentido, es decir, desestimándolo por haber prescrito la acción para reclamar.

Agotada de ese modo la vía administrativa e instalada la controversia en esta sede, en la demanda presentada el 26 de febrero de 2013 no se aducido nada respecto a la causa de la desestimación en sede administrativa de la reclamación, es decir, se ha guardado silencio sobre la prescripción de la acción para reclamar. Lo único que se ha hecho en la demanda es reiterar entre los hechos del caso el de la asistencia recibida en el centro privado Fridok, Sociedad Limitada, y aportar el informe que en el mismo se le había dado al Sr. Claudio .

La Administración demandada y la codemandada, Zurich España, han insistido en sus contestaciones a la demanda en lo mismo, esto es, en la prescripción de la acción para reclamar, pero el Letrado del Sr. Claudio tampoco ha reaccionado por ello, de modo que en las conclusiones que la parte demandante ha presentado el 16 de octubre de 2014 no aparece mención alguna respecto a la prescripción de la acción para reclamar.

De esas contestaciones a la demanda nos cabe destacar dos cosas. La primera es que en ninguna de esas dos contestaciones a la demanda se solicita que se le impongan las costas a la parte demandante, y ello pese a que, como es lógico, ambas partes solicitan la desestimación del recurso y, por regla general, la imposición de costas atiende al criterio del vencimiento tras la reforma operada por la Ley 37/2011 en el artículo 139 de la Ley 29/1998 . Y la segunda, que se desprende de la anterior, es que llama la atención que la Administración rechace la pretensión de la demanda de condena al pago de las costas aludiendo a que esa Administración no había obrada con temeridad o mala fe, lo que da a entender que piensa que se trata de caso anterior a la Ley 37/2011, pero en este caso el contencioso se entabló después de su entrada en vigor, en concreto, como ya se puede ver en los antecedentes de hecho de esta sentencia, el 21 de noviembre de 2012

Por último, nos resta decir que, incluso si se deja a un lado que la acción para reclamar había prescrito, el resultado del juicio no variaría puesto que la prueba practicada ahora, básicamente la testifical-pericial correspondiente a los dictámenes aportados por el demandante y la codemandada, no permiten llegar a otra conclusión que la que también quedó reflejada por el Consell Consultiu en su dictamen nº 63/2012 con el conjunto de las actuaciones de que hasta entonces se disponía, esto es, primero, que el historial clínico revela que el Sr. Claudio no padeció desatención en momento alguno; segundo, que la atención recibida se acomodó a la lex artis; y, tercero, que tras la última de las intervenciones realizadas, que había sido la de «artroplastia total de cadera», el Sr. Claudio siguió tratamiento de rehabilitación con el resultado de que la evolución de sus secuelas fue positiva hasta el punto de que la prótesis colocada le permitió efectuar ejercicio físico diario.

Llegados a este punto, cumple la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Al no haberse pretendido por las partes demandadas que se condenase al demandante al pago de las costas del juicio, no procederá , pues, hacer imposición de las mismas.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso

SEGUNDO.-Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida .

TERCERO.-Sin costas .

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.