Sentencia Administrativo Nº 95/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 485/2014 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000485 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05447/2014

Demandante:GENERALITAT DE CATALUÑA

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 485/2014que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la GENERALITAT DE CATALUÑA,representada por el Abogado de la Generalitat, contra la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial; siendo demandada la Administración del Estado (Ministerio de Industria, Energía y Turismo), representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 27 de octubre de 2014, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 28 de octubre de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: " (...) dicte en su día sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se declare la nulidad de la orden IET/619/2014, de 11 de abril, con imposición de las costas procesales a la Administración demandada. Subsidiariamente, para el negado supuesto de que se entendiera que la invasión competencial sólo debe afectar a la esfera de la Generalitat de Catalunya, se fije y ordene la territorialización de cualquier convocatoria que se pretenda al amparo de dicha disposición".

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso, y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Una vez presentados por las partes sus escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 20 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO.-La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Generalitat de Cataluña interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.

En el Preámbulo de la Orden se expone que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha establecido como objetivo fundamental de la política industrial, el impulso de un sector industrial fuerte, competitivo y de referencia internacional, que contribuya a la recuperación de la actividad económica y a la creación de empleo.

En este contexto, los programas de reindustrialización y fomento de la competitividad de sectores estratégicos, que se pretenden fomentar con las ayudas, alinean sus objetivos, prestando una atención singular a aquellas empresas que incorporen tecnologías avanzadas en sus productos y procesos, generen empleo cualificado con la mayor aportación posible de valor añadido y, en definitiva, contribuyan a aumentar nuestra base exportadora y la presencia de nuestros productos industriales en otros mercados. Asimismo, las ayudas se configuran como instrumento de financiación alternativa que ponga a disposición de las empresas industriales créditos sin componente de ayuda estatal.

Este apoyo financiero se articula a través de dos programas diferenciados: a) Por una parte, un programa de reindustrialización que financiará las actuaciones que supongan inversión en nuevos centros de producción, ya sea por traslado de la actividad productiva desde otro emplazamiento previamente existente o por creación de un nuevo establecimiento, así como la implantación de nuevas líneas de producción en establecimientos existentes; y b) Por otra parte, un programa de fomento de la competitividad industrial, que apoyará la ejecución de cualquier tipo de mejora o modificación de líneas de producción ya existentes.

Por otro lado, se justifica la competencia estatal y la gestión centralizada de este tipo de apoyos, y por tanto, para establecer las bases para su concesión, por las siguientes razones:

.- La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, exige que, con carácter general, el procedimiento de concesión sea el de concurrencia competitiva y que se explicite el presupuesto disponible en las convocatorias de apoyo financiero. Estas exigencias impiden la gestión territorializada de los proyectos de inversión objeto de apoyo según esta orden, debido a que muchas de las comunidades autónomas carecen de este tipo de programas de apoyo y a la imposibilidad de establecer criterios previos para la distribución del presupuesto, lo que hace inviable determinar una distribución del mismo por comunidades autónomas. Esto determina que el presupuesto no pueda fraccionarse, por lo que es de aplicación el supuesto del párrafo segundo del artículo 86.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , y determina la competencia estatal y la gestión centralizada de este tipo de apoyos.

.- Por lo anteriormente expuesto, y de acuerdo con lo dispuesto en el referido párrafo del artículo 86.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , la gestión de la concesión del apoyo financiero debe realizarse centralizadamente por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para asegurar la plena efectividad de las actuaciones de reindustrialización y de fomento de la competitividad industrial, así como garantizar idénticas posibilidades de obtención o disfrute del mismo por parte de sus potenciales destinatarios en todo el territorio nacional.

SEGUNDO.-La demandante considera que se ha producido una invasión de su competencia en materia de industria, asumida con carácter exclusivo en el artículo 139 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, reformado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, por la Administración General del Estado (BOE de 20 de julio), lo que determina la nulidad de pleno derecho de la Orden, conformidad con el art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre). Se ha vulnerado el principio de jerarquía normativa al contravenir la distribución de competencias establecida por una norma de rango legal.

Añade que la Orden no respeta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y cita, entre otras, las sentencias 13/1992 , 154/2013 , 163/2013 y 33/2014 . Las ayudas se enmarcan en materia de industria, reservada por el Estatuto a la exclusiva competencia de la Generalitat, mientras que el título competencial invocado por el Estado se ampara en el artículo 149.1.13 de la Constitución , sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. Tras exponer el desarrollo que en la Comunidad ha tenido el sector industrial, cuestiona que las dificultades a las que se refiere la Orden no lo sean simplemente de carácter técnico, lo que no justifica la excepción a una gestión descentralizada. Tampoco lo es, la pretendida estrategia del sector desde el marco comunitario, puesto que cada Comunidad Autónoma puede desarrollar sus instrumentos en cada proceso de industrialización. En definitiva, la excepcionalidad que permitiría al Estado asumir esta competencia, no está debidamente justificada en los términos exigidos por la STC 197/1996 . El Estado podrá regular las condiciones esenciales, siempre que deje a las Comunidades Autónomas para concretar con mayor detalle la afectación y destino, o como mínimo desarrollar o complementar la regulación de las condiciones de otorgamiento. Por último, le achaca a la Administración redactora de la Orden, deslealtad institucional y vulneración del deber de respeto a las sentencias del Tribunal Constitucional.

TERCERO.-En primer lugar, hemos de poner de manifiesto que en la misma sesión se han deliberado también los recursos núms 526/2014 y 518/2014, en los que se impugnan sendas órdenes de convocatoria de apoyo financiero a la inversión industrial, conforme a las bases establecidas en la Orden objeto del presente recurso.

En todos estos recursos los motivos de impugnación esgrimidos por la Generalitat de Cataluña son idénticos y se circunscriben a la falta de competencia de la Administración del Estado para dictar las órdenes correspondientes, por vulnerar el sistema constitucional de competencias. En consecuencia, la solución será la misma en todos los supuestos.

La primera cuestión que debemos abordar es la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, al amparo del artículo 69.a), en relación con el artículo 51.1.a) LJCA , por incompetencia de jurisdicción. Sostiene que lo que plantea la Generalitat de Cataluña es, en realidad, un conflicto positivo de competencia entre el Estado y la Comunidad Autónoma, cuyo conocimiento está reservado al Tribunal Constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 161.1.c) de la Constitución y 59.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional .

Esta cuestión, en términos sustancialmente idénticos, ya fue tratada por esta Sala, Sección Primera, en las sentencias 28 de abril de 2015 (recurso 319/13 ) y de 27 de mayo de 2015 (recurso 383/13 ). En ambos casos se rechazó la inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado, entraron a conocer del fondo de los litigios que resultaron estimados en ambos casos, anulando las Órdenes Ministeriales que la Generalitat había impugnado. En síntesis, la razón de la favorable acogida se centraba, en ambos casos, en la vulneración del reparto de competencias por parte del Estado.

Por la relevancia y relación que tiene con el presente recurso, pasamos a reproducir, en parte, lo recogido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 27 de mayo de 2015 de la Sección Primera , que parte de los razonamientos de la STS de 27 de junio de 2002 (casación 836/98 ), cuyos razonamientos transcribe parcialmente y explica que: «[C]iertamente, el conflicto positivo de competencias es un proceso constitucional singular y específico del que debe conocer en exclusiva el Tribunal Constitucional, y tiene por objeto dirimir la titularidad de las competencias que dos entes pretenden poseer uno frente a otro, constatando si se ha producido una infracción del orden de competencias definido en la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las leyes orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las Comunidades Autónomas ( art. 59 LOTC ). De manera que su especial naturaleza determina una sustancial diferenciación con el proceso contencioso-administrativo, pues este, articulado como un recurso jurisdiccional contra una actuación o disposición concreta que pudiera incurrir en vicio de nulidad o anulabilidad tiene otras finalidades distintas, tal y como ha reconocido la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 143/1985, de 24 de octubre , y 88/1989, de 11 de mayo ).

En este sentido, concluye la Sala que la STC 88/1989 acepta la existencia de una competencia indiferenciada de la jurisdicción contencioso- administrativa y de la jurisdicción constitucional para el conocimiento de pretensiones sustentadas en la infracción de normas delimitadoras de la competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, sin perjuicio del diferente objeto de los procedimientos seguidos al efecto, el conflicto constitucional de competencias y el proceso contencioso-administrativo, como afirma sin reservas el voto particular emitido.

La atribución al Tribunal Constitucional del conocimiento de los conflictos constitucionales de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, cuyo objeto se encuentra configurado en los términos antes expresados ( artículos 59 a 72 LOTC ), no constituye obstáculo alguno para que la jurisdicción contencioso-administrativa asuma el conocimiento de los recursos contencioso-administrativos que tengan por objeto actuaciones o disposiciones generales de rango inferior a la ley a las que se reproche la vulneración de las normas que delimitan los ámbitos propios de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y, por ende, la concurrencia de vicios de nulidad o anulabilidad comprendidos en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuya aplicación los Tribunales se encuentran sujetos a la doctrina emanada al respecto del Tribunal Constitucional, ya se interponga el recurso por un particular o por una Administración Pública ( artículo 9 LOPJ y artículo 1 LJCA ), sin perjuicio, claro está de lo dispuesto en el artículo 61.2 LOTC . [...]».

CUARTO.-Conocidos y expuestos sucintamente los argumentos de la Sección Primera para rechazar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que interpuso la Generalitat en asunto análogo al aquí enjuiciado, anticipamos que nos vamos a apartar de los motivados razonamientos de la sentencia indicada, al reconsiderar la inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado sobre la falta de jurisdicción de esta Sala para conocer del planteamiento de un conflicto positivo de competencias ante la jurisdicción ordinaria, cuando su conocimiento le corresponde, en exclusiva, al Tribunal Constitucional.

La premisa de la que partimos es que, efectivamente, la Generalitat, con ocasión de la impugnación de la Orden IET/619/2014 en un recurso contencioso-administrativo, lo que plantea ante esta Sala es un conflicto positivo de competencia, cuyo conocimiento le ha sido reservado al Tribunal Constitucional. Intentaremos exponer nuestro razonar con la mayor claridad posible, puesto que al existir al menos dos sentencias en un sentido, mantener el opuesto requiere, si cabe, un mayor cuidado y precisión que descarte cualquier género de inmotivada arbitrariedad.

Es cierto que el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2002 (casación 836/98 ), ha recocido la posibilidad de que se cuestione tanto ante la jurisdicción ordinaria como ante el Constitucional, la validez de una actos o disposición normativa con rango inferior a la Ley, aunque la única cuestión debatida sea el titulo o habilitación competencial del órgano que lo dictó, vulnerando la constitución o el bloque de la constitucionalidad. Sin embargo, debemos hacer algunas precisiones, tanto sobre el contenido y alcance de esta sentencia, como sobre la interpretación con la que el Tribunal Constitucional ha fijado su propia jurisdicción en los conflictos positivos de competencia.

Veremos que debemos llegar a una solución distinta a la mantenida por la Sección Primera de esta Sala, sin que ello suponga violentar lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2002 .

De su lectura podemos extraer las siguientes conclusiones:

1º) Se admite la posible yuxtaposición de un proceso constitucional y un proceso contencioso-administrativo, como consecuencia de la existencia de una zona común a ambos procesos, y se apoya en el artículo 61.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al establecer que «cuando se plantee un conflicto de competencia con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier Tribunal, éste suspenderá el curso del proceso hasta la decisión del conflicto constitucional».

2º) El Juez Ordinario tiene carácter de Juez constitucional respecto de las normas con rango inferior a Ley, y no cabe entender que la naturaleza de la norma aplicable sea determinante del órgano competente para aplicarla.

3º) A la postre, se reconoce una suerte de jurisdicción electiva al admitir la posibilidad de que se pueda optar, bien por acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del artículo 2 y 3 de la Ley 34/1981 , o del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para cuestionar la competencia, bien del Estado bien de la Comunidad Autónoma, con ocasión de una disposición reglamentaria o acto dictado por cualquiera de estas Administraciones territoriales; o bien, por acudir al Constitucional a través del conflicto de competencias positivas al amparo de los artículos 161.1.c de la Constitución y 61 y 11 de la 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE de 2 de julio), sin que exista precepto alguno que se oponga al ejercicio de ambas vías procesales.

4º) La tesis de la exclusividad o monopolística, cuando lo que se debate es la titularidad competencial que se podría deducir de las SsSTC 143/1985 y 88/1989 , no constituye un argumento incontestable, si a ello se extiende, necesariamente, la declaración de nulidad que se pretenda en base a una supuesta infracción de las normas de distribución de competencias.

5º) Para valorar la concurrencia de ambas jurisdicciones se precisa, en primer lugar, examinar si se da en uno y otro proceso, constitucional y contencioso-administrativo, la triple identidad: subjetiva, objetiva, de pretensiones y causa de pedir, necesarias para que pueda hablarse de yuxtaposición de jurisdicciones. Concretamente, en el ámbito subjetivo, se reconoce la posibilidad de que una disposición con rango inferior a Ley, resolución o acto del Estado o de las Comunidades Autónomas pueda ser impugnada en vía contenciosa por los particulares, invocando su ilegalidad al concurrir un vicio de incompetencia manifiesta y que determine su nulidad, por no respetar el orden constitucional de distribución de competencias.

6º) La naturaleza del recurso contencioso-administrativo difiere sustancialmente del conflicto positivo de competencias que podría suscitarse ante el Tribunal Constitucional. También son distintos los efectos que produce en uno y otro caso la sentencia que los resuelve, por más que en ambos casos la cuestión controvertida deba ser resuelta en aplicación del marco de distribución de competencias que diseña el bloque de constitucionalidad.

7º) Constituye un requisito ineludible, para que quede legítimamente constituido el conflicto de competencia, que la impugnación de la disposición, resolución o acto objeto del mismo se fundamente en el no respeto de las normas que configuran el bloque constitucional de distribución de competencias, de tal manera que, si no existe disputa sobre ese punto, cualquier otra infracción cae fuera de lo que puede constituir el ámbito del conflicto.

Veremos cómo se despliegan estos criterios, en el presente litigio.

QUINTO.-Para ello vamos a analizar cómo ha interpretado el Tribunal Constitucional su competencia en los conflictos positivos de competencia.

1º) La exclusividad de la jurisdicción del Tribunal Constitucional en los conflictos positivos de competencia se ancla, directamente, en el artículo 161.1 de la Constitución , al reconocer que es competente para conocer «c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí.»; competencia reiterada por el artículo 2 de su Ley Orgánica, y bien entendido que el Tribunal es «Es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional.»,como proclama su artículo primero.

2º) El procedimiento se desarrolla en los 62 y ss de la Ley 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. En su artículo 63 , se dice cómo debe proceder cuando quien lo plantea sea el órgano superior de una Comunidad Autónoma, exigiendo un requerimiento previo a la interposición del conflicto.

El artículo 61.Dos, establece que «Cuando se plantease un conflicto de los mencionados en el artículo anterior con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier Tribunal, este suspenderá el curso del proceso hasta la decisión del conflicto constitucional.».El precepto no reconoce que se pueda plantear un conflicto de competencias en los términos de los citados artículos ante la jurisdicción ordinaria. Al contrario, si con ocasión de la impugnación de una disposición de rango inferior a la ley de la que conociera un órgano jurisdiccional, se tuviera conocimiento de que se ha planteado un conflicto de competencia, lo que debe hacer la jurisdicción ordinaria es esperar a su resolución, en la medida que esta cuestión fuera determinante del fallo. De la literalidad de la redacción se infiere que puede darse la coincidencia en la disposición impugnada ante la jurisdicción ordinaria y ante el Constitucional, no que los motivos y pretensiones de uno y otro recurso sean los mismos, es decir, no que se discuta en la jurisdicción ordinaria la titularidad competencial cuestionada ante el Alto tribunal. Sin embargo, es perfectamente viable que, impugnada una disposición con rango inferior a la ley por cuestiones de legalidad ordinaria ante la jurisdicción, se ventile un conflicto positivo de competencias ante el Tribunal Constitucional contra esa misma disposición que, de tal manera, a pesar de no ser objeto de debate en la jurisdicción ordinaria, sea preciso suspender el proceso, puesto que la decisión del conflicto de competencias puede condicionar la validez de la disposición impugnada.

3º) El artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , expresamente establece la vinculación de los jueces a la Constitución, y sus principios en la aplicación e interpretación de las leyes «conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.». También se recoge en el artículo 9.1 de la citada Ley , que en los jueces ejercerán su jurisdicción «exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley»;jurisdicción que resulta improrrogable, como puntualiza el apartado 6 de ese artículo.

4º) Partiendo de estos postulados, las STC 143/1985 (FJ 6 º) y 6/2012 (FJ 5º), entre otras, han dicho con rotundidad que «el conflicto positivo de competencias es un proceso constitucional singular y específico del que debe conocer este Tribunal en exclusiva, para dirimir la titularidad de las competencias que dos entes pretenden poseer uno frente a otro.».Nos recordaba la temprana STC 6/ 1982 (FJ7º) que debemos atenernos al sistema constitucional de controles en relación con las Comunidades Autónomas, destacando, entre otros, el del conflicto positivo de competencias. No estorba repetir lo dicho sobre este particular por la STC 88/1989 (FJ 2º) «[t]iene razón el Abogado del Estado cuando afirma la especificidad del conflicto positivo de competencia, como proceso constitucional, frente a otro tipo de controversias en las que entren en juego normas atributivas o delimitadoras de competencias, como pueden ser las que, a propósito de vicios de incompetencia de actos de las Administraciones públicas, se deduzcan ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo; y lleva asimismo razón el Abogado del Estado al destacar la competencia exclusiva del Tribunal Constitucional para conocer de los conflictos positivos de competencia. El propio Tribunal ha reconocido uno y otro extremo precisamente en relación con el proceso contencioso- administrativo, señalando que «el conflicto positivo de competencia es un proceso constitucional singular y específico del que debe conocer este Tribunal en exclusiva, para dirimir la titularidad de las competencias que dos entes pretenden poseer uno frente a otro, por lo que su especial naturaleza lo hace ajeno a la equiparación con el proceso contencioso- administrativo (...) en la determinación de los actos recurridos en el mismo, que tienen otras finalidades distintas».

De los pronunciamientos transcritos, no parece que el Alto Tribunal tenga dudas sobre la exclusividad que su jurisdicción en los conflictos positivos de competencias.

5º) El Tribunal Constitucional ha interpretado su propia jurisdicción en los conflictos positivos de competencia de manera amplia o extensa, lo que a nuestro juicio reduce todavía más la posibilidad de concurrencia con la jurisdicción ordinaria. Como dijo en su sentencia de 6/2012 (FJ 3º), recordando lo dicho por las SSTC 243/1993 (FJ 2 º), 87/1997 (FJ 2º) y el ATC 886/1988 , (FJ 1º) «no resulta indispensable que el ente que los formaliza recabe para sí la competencia ejercida por otro; basta que entienda que una disposición, resolución o acto emanados de ese otro ente no respeta el orden de competencias establecido en el bloque de la constitucionalidad y, en el caso de las Comunidades Autónomas, además, que tal disposición, resolución o acto afecte a su ámbito de autonomía condicionando o configurando sus competencias de una forma que juzga contraria a este orden competencial. Así, en el ámbito procesal propio de los conflictos constitucionales de competencia cabe, tanto la reivindicación de la titularidad del acto controvertido, como la denuncia de los excesos en el ejercicio de una competencia ajena siempre que ese exceso vulnere el sistema de distribución de competencias diseñado en el bloque de la constitucionalidad.

En coherencia con esta doctrina, el objeto y los límites del conflicto positivo de competencia se han interpretado con un criterio amplio, comprensivo no sólo de los supuestos que cabría calificar como normales, en los que el ente que plantea el conflicto ejerce una verdadera vindicatio potestatis por considerarse despojado de una competencia que le corresponde, sino también de aquellos otros supuestos en los que no se reivindica stricto sensu una competencia como propia, sino que se pretende la anulación del acto o disposición objeto del conflicto porque no ha respetado el orden de competencias establecido, en menoscabo de las que corresponden al ente que promueve el conflicto.».

Por ello, el conflicto no solo se limita a la propia determinación o declaración de cuál es la Administración competente, sino a la propia anulación del acto o disposición por no haber respetado el marco competencial del bloque de la constitucionalidad. En definitiva, por quien insta el conflicto de competencia se puede ejercitar una pretensión impugnatoria análoga a las causas de la nulidad contemplada en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Esto está en plena sintonía con el artículo 66 de la Ley Orgánica 2/1979 , que prevé la anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto, en cuanto estuvieren viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma, cuando se declare la titularidad de la competencia controvertida.

6º) En esta línea la STC 253/2005 (FJ 2º), recordando lo ya dicho por las anteriores sentencias 243/1993, FJ 2 º) y 195/2001 (FJ 2º), con ocasión de la alegación de inadmisibilidad del Abogado del Estado que consideraba que le correspondía el conocimiento de la pretensión a la jurisdicción contencioso-administrativa, puntualizaba que «la pretensión de incompetencia deducida en un conflicto constitucional de competencia puede fundarse no sólo en la falta de título habilitante de quien ha realizado el acto objeto del litigio, sino también en un ejercicio de las competencias propias que, al imposibilitar o condicionar el ejercicio de las competencias ajenas de forma contraria al orden competencial establecido en el bloque de la constitucionalidad, revele un entendimiento del alcance de las competencias implicadas opuesto a ese sistema de distribución competencial.».Por el contrario, en ella delimitó negativamente su propia jurisdicción al señalar que su «competencia se circunscribe al examen de la constitucionalidad y no de la legalidad, y habiéndose alegado motivos de mera ilegalidad no procede entrar en el examen de los mismos, pues al efecto la vía procedente sería la judicial ordinaria y, dentro de ésta, la contencioso-administrativa, de acuerdo con lo establecido, en el art. 153 c) de la C.E .».

Por ello, reiteramos, que la interpretación que del conflicto positivo de competencia ha realizado el Tribunal Constitucional, reducen a supuestos muy puntuales la concurrencia o compatibilidad con la jurisdicción ordinaria.

7º) Esta delimitación es conforme con el principio de lealtad constitucional, como dicen entre otras las STC 123/2012 (FJ 8 º) y 109/2011 (FJ 5º) «la conexión entre este principio y el establecimiento de un sistema adecuado de colaboración entre Administraciones, de manera que 'el adecuado funcionamiento del Estado autonómico se sustenta en los principios de cooperación y coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas y de éstas entre sí, además de en el establecimiento de un sistema de relaciones presididas por la lealtad constitucional, principios todos ellos que deben hacerse efectivos al margen, incluso del régimen de distribución competencial». Habla la recurrente de «deslealtad institucional» en su escrito de demanda para criticar la Orden impugnada, cuando precisamente lo que les es exigible a las Administraciones territoriales es que sigan y utilicen los procedimientos legalmente establecidos para la resolución de sus contiendas, en este caso el de los conflictos positivos de competencia ante el Tribunal Constitucional, máxime cuando se trata de preservar la homogeneidad y coherencia del bloque de la constitucionalidad.

SEXTO.-Tras esta exposición, podría concluirse que existe una contradicción entre la exclusividad con la que el Tribunal Constitucional defiende el conocimiento de los conflictos positivos de competencia, frente a la yuxtaposición de jurisdicciones a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo.

No es así. Si nos atenemos a quien, con la ocasión de la interposición de un recurso contencioso-administrativo, formula lo que a la postre pudiera ser un conflicto positivo de competencias, podemos desterrar cualquier género de contradicción entre lo dicho por el Tribunal Supremo y lo afirmado por el Tribunal Constitucional.

Vaya por delante que los jueces de la jurisdicción ordinaria pueden y deben aplicar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, y que cabe que con ocasión de la interposición de un recurso contencioso-administrativo se pretenda la nulidad de una disposición con rango inferior a la ley por la falta de competencia del órgano que la dicta, en los términos contemplados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 . Esto está fuera de toda discusión. El problema lo tenemos en el establecimiento de los límites de la jurisdicción ordinaria cuando lo que ante ella se plantea es un conflicto de competencias positivo en toda regla, anudando a su declaración la nulidad del acto o disposición.

Como decimos, la contradicción es solo aparente si nos centramos en quien insta la acción impugnatoria. Siguiendo la idea de la triple identidad, a la que se refiere la STS 27 de junio de 2002 , un particular puede alegar, con ocasión de una impugnación de disposición con rango inferior a la Ley, la falta de competencia de la Administración que la dicta por vulneración de las normas competenciales que integran el bloque de la constitucionalidad. Es más, como particular es la única posibilidad legal que tiene para combatir el acto o la disposición, ya que no está legitimado para la interposición de un conflicto positivo de competencia; por lo tanto, solo le resta la jurisdicción ordinaria para la defensa de sus derechos. Limitar la posibilidad de que sea invocada esta causa de nulidad con ocasión de la interposición de un recurso contencioso-administrativo, supondría una injustificada restricción del derecho a tutela judicial, incompatible con el ámbito objetivo que los artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998 .

Debemos tener muy presente que en el supuesto enjuiciado por la STS de 27 de junio de 2002 , quien recurrió en la instancia y en casación era una particular, concretamente la sociedad Agropecuaria Matamala S.L. No se trataba del litigio promovido por una Administración territorial frente a otra, sino interpuesto por una persona jurídica; por ello puntualiza en su fundamento jurídico 4º, que en estos casos el «derecho a la tutela judicial que debe primar hay que concluir que cabe plantear ante la jurisdicción contenciosa, por terceros, sean personas jurídicas públicas o privadas o particulares, la impugnación de un acto o disposición reglamentaria que vulnere las reglas de reparto de competencias contenidas en las normas del bloque de constitucionalidad.». Por lo tanto, el Tribunal Supremo cuando reconoce la compatibilidad en este tipo de procedimiento con la pretensión formulada, lo hizo siendo el recurrente un particular, no una Administración Publica, y menos una Comunidad Autónoma.

Precisamente la STC 44/2007 ; cuando delimitó el ámbito material del conflicto positivo de competencia con ocasión de las pretensiones de terceros, dijo que «desde la perspectiva de la defensa de los consumidores y usuarios o del mercado de vinos, pudiera tener la Orden impugnada no constituyen una pretensión que pueda tener cabida en el conflicto positivo de competencia. Por ello, y sin perjuicio de reiterar la conveniencia de utilizar en estos casos vías no jurisdiccionales derivadas de los principios de colaboración y lealtad institucional entre Administraciones públicas, este tipo de pretensión habrá de ventilarse, eventualmente, a través de otros cauces procesales, en el orden jurisdiccional ordinario que proceda, incluido el contencioso- administrativo, a tenor de lo previsto en el art. 153 c) CE .».

En el presente recurso y en los dos resueltos por la Sección Primera de la que nos apartamos, quien recurrió no fue un particular sino una Comunidad Autónoma, y lo único que se debatía, allí y aquí, es cuál era la Administración competente para el dictado y ejecución de las disposiciones estatales impugnadas.

En conclusión, cuando quien recurre es una Comunidad Autónoma y no un particular, si lo realmente planteado con ocasión de un recurso contencioso-administrativo constituye un verdadero conflicto positivo de competencias entre esa Administración territorial y el Estado, su conocimiento no le corresponde a la jurisdicción ordinaria. Se produce un abuso o exceso de jurisdicción que nos conduce a la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 68.1.a ) y 69.a de la Ley 29/1998 , apartándonos de lo resuelto por esta Sala, Sección Primera en las sentencias de 28 de abril de 2015 (recurso 319/13 ) y 27 de mayo de 2015 (recurso 383/13 ).

Por último, solo precisar que lo dicho queda circunscrito a los conflictos positivos de competencias, ya que en los negativos el artículo 60 de la Ley Orgánica 2/1979 , reconoce legitimación también a los particulares «personas físicas y jurídicas».

SÉPTIMO.-Esta inadmisión no desvirtúa por lo resuelto por esta misma Sección en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 (recurso 3707/12 ), en la que estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por la Generalitat de Cataluña contra la Orden ESS/1744/2012, confirmada por la reciente STS de 21 de octubre de 2015 (casación 268/2014 ).

En ese caso, a pesar de que lo único que se cuestionaba era la atribución del título competencial, el Tribunal Constitucional ya había resuelto un supuesto prácticamente idéntico en su sentencia 26/2013 . Por ello, nos limitamos a aplicar lo resuelto por el Alto Tribunal y apreciamos la falta de competencia del Estado, puesto que la disposición impugnada era prácticamente una reproducción de la anulada, conforme al criterio fijado por el Constitucional. En un caso como aquel, sí resulta factible que los tribunales entren a resolver el litigio, aunque lo único cuestionado fuera la competencia invocada por cada una de las Administraciones en liza, y el recurso lo hubiera promovido una de las dos Administraciones. La incompetencia, en ese caso, del Estado si era manifiesta.

OCTAVO.-Por último, decir que, incluso si hubiese sido admitido el presente recurso, tampoco hubiera prosperado por motivos de fondo en atención al motivo de nulidad absoluta o radical en el que se sustenta. Se invocó como causa la del artículo 62.1.b) «Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.».

Tratándose de una nulidad de pleno derecho, debe rechazarse cuando para ello se exige un examen de fondo y «consiguientemente no puede considerarse como evidente o manifiesta a primera vista», como dijo la STS 30 de enero de 2001 (casación 651/99 , FJ 6º). La jurisprudencia, con ocasión de la invocación de esta causa de nulidad, ha exigido [por todas la sentencia de 15 de junio de 2011 (casación 3187/07 , FJ 2º), en la que reitera lo dicho por otras anteriores SSTS de 12 de junio de 1986 , 22 de marzo de 1988 STS de 20 de febrero de 1992 (sin más referencia)], para apreciarla y que pueda generar la nulidad, que «la incompetencia ha de ser manifiesta, sin que exija un esfuerzo dialéctico su comprobación o, dicho de otro modo, como también ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser clara, incontrovertida y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica (...), utilizando términos tales como 'patente' u 'ostensible' o 'notoria' para adjetivar la incompetencia (...). la expresión 'manifiestamente incompetente' significa evidencia y rotundidad, es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de competencia alguna en la materia. Tratándose de competencia funcional hay que fijarse en si la desviación de competencia es patente, siendo así que la incompetencia funcional relativa, es decir, dentro del órgano competente para desempeñar la función por error o defecto en la atribución competencial, dentro del mismo, es motivo únicamente de anulabilidad y, por ende, subsanable.».

En el presente caso, la invocación del título competencial por la Comunidad Autónoma es el artículo 139 de la Ley Orgánica 6/2006 , que si bien atribuye en el apartado primero a Cataluña la competencia exclusiva en materia de industria, en el segundo se reconoce que la competencia compartida «sobre la planificación de la industria, en el marco de la planificación general de la economía.».

No olvidemos que el Estado defiende su propia competencia en el artículo 149.1.3 de la Constitución . En el Preámbulo de la Orden se señala, como se ha expuesto, que por el tipo y formas de ayudas que se quieren establecer las «[e]xigencias impiden la gestión territorializada de los proyectos de inversión objeto de apoyo según esta orden, debido a que muchas de las comunidades autónomas carecen de este tipo de programas de apoyo y a la imposibilidad de establecer criterios previos para la distribución del presupuesto, lo que hace inviable determinar una distribución del mismo por comunidades autónomas. Esto determina que el presupuesto no pueda fraccionarse, por lo que es de aplicación el supuesto del párrafo segundo del artículo 86.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , y determina la competencia estatal y la gestión centralizada de este tipo de apoyos».

Como vemos, el debate, a la luz del motivo de nulidad invocado, dista mucho de ser claro, diáfano, evidente o manifiesto. Para su resolución de fondo haría falta que esta Sala, resolviendo el litigio como si de un conflicto positivo de competencias se tratara, entrará directamente en el análisis de la titularidad, para determinar a quién corresponde y con qué alcance. Posibilidad que ya hemos descartado.

En todo caso, el alcance de una hipotética sentencia estimatoria tampoco se habría producido en el sentido de las sentencias dictadas por la Sección Primera, que acogieron y estimaron completamente los recursos, anulando sendas disposiciones administrativas. No podría anularse la Orden impugnada para todo el territorio del Estado, sustentado en la titularidad competencial, cuando este conflicto tiene lugar con una sola Comunidad Autónoma. En todo caso, deberían haberse traído al proceso el resto de las Administraciones interesadas.

NOVENO.-Todo lo hasta aquí expuesto nos lleva a la inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo. No obstante y vistos los antecedentes y sentencias que de signo contrario se han sucedido en esta Sala, entendemos que concurren razones suficientes para que no proceda hacer expresa condena en costas, de conformidad con lo establecido el artículo 139.2 de esta jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

INADMITIRel presente recurso contencioso administrativo nº 485/2014interpuesto por la GENERALITAT DE CATALUÑAcontra la Orden IET/619/2014, de 11 de abril por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.

Sin imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.