Sentencia Administrativo Nº 95/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 1, Rec 261/2013 de 01 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1

DE LOS DE TARRAGONA

Avenida de Roma nº 23, bajos

TARRAGONA

RECURSO ORDINARIO Nº 262/2013 Y 261/2013 del Juzgado contencioso administrativo nº 2 de Tarragona

PARTE ACTORA: Fermín Y Jacinto

PARTE DEMANDADA: AJUNTAMENT DE TARRAGONA-SERVEI DE PATRIMONI I RELACIO AMB LES EMPRESES MUNICIPALS

S E N T E N C I A NÚM. 95/2016

En la ciudad de Tarragona, a uno de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, GUILLERMO PERAL FONTOVA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO instados por Fermín Y Jacinto , representados por el Procurador Sr. JOSE MANUEL GRACIA MARIAS y defendido por el Letrado Sr. SERGIO PITARCH PIÑANA, siendo demandado AJUNTAMENT DE TARRAGONA-SERVEI DE PATRIMONI I RELACIO AMB LES EMPRESES MUNICIPALS, representado por el Procurador Sr. JOSE Mª SOLÉ TOMAS y defendido por el Letrado Sr. JOSE MARIA DALMAU CARDONA, en el ejercicio que me confieren la Constitución y las leyes, en nombre de SM el Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 28 de mayo de 2013 la representación procesal de la actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se dirá. Admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente a la Administración demandada, ésta compareció en forma. Se confirió el trámite de demanda a la parte actora, quien lo formuló fijando sus pretensiones. Conferido traslado a la parte demandada, ésta formuló contestación, , y practicada la prueba propuesta y presentadas conclusiones se observó la concurrencia de los requisitos necesarios para acumular las presentes actuaciones al recurso ordinario 261/2013 del Juzgado número 2 de esta Ciudad, a lo que se procedió a fin de evitar sentencias contradictorias. Verificado que fue, y presentadas conclusiones, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes actoras, Barcino 2001, S.L. y Fermín y Jacinto , impugnan la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la anulación, por lesividad, de la licencia para el ejercicio de actividades eróticas de 12 de enero de 2007. La empresa Barcino 2001, S.L. reclama por este concepto la suma de 463.724,23 euros, mientas que los dos recurrentes y propietarios de la empresa reclaman la suma de 275.010 euros.

El Letrado del Ayuntamiento de Tarragona ha mostrado su oposición a la demanda, interesando la desestimación del recurso

SEGUNDO.-La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en los términos que se encuentran recogidos tanto en la Constitución como en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ- PAC), obedece a los daños ocasionados por el funcionamiento de la misma, y que en este caso se concretan en la concesión de una licencia de actividad en el año 2007, que posteriormente resulta anulada por lesividad.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en materia de responsabilidad patrimonial por la actuación urbanística de la Administración no se aplica totalmente el régimen general de la responsabilidad patrimonial regulado en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), sino que existe una importante matización en la legislación sectorial. En efecto, el art. 35.d) del entonces vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, hoy derogado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, disponía: 'Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.'Se señala que, en todo caso, el art. 48.d) de la normativa vigente en el momento actual es idéntico al transcrito.

Este precepto está excluyendo la concurrencia de culpas en el caso de actuaciones urbanísticas, salvo en supuestos muy leves, pues si se aprecia cualquier clase de culpa o dolo graves imputables al perjudicado, no procede la minoración de la responsabilidad, sino su exclusión total.

En el presente caso, si ha de atenderse a la Sentencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia que resuelve definitivamente la lesividad, declarándola, se llega a la conclusión de que la única causa que permitió tal declaración de lesividad (suficiente, por otra parte) es el hecho de que el local carezca totalmente de salida a la vía pública, teniendo salida exclusivamente a los viales privativos del parque industrial, que no son vía pública. Ello incumple el art. 7.1 de la Orden PRE/335/2003. Ha de valorarse, seguidamente, si la empresa incurrió en dolo o culpa graves al ocultar este incumplimiento de la normativa.

Para este Juzgador, puede apreciarse que, en efecto, existió cuando menos culpa grave de la empresa, si no dolo, en cuanto a este requisito. Para ello no solamente hay que basarse en el anexo III, folio 1091 de las actuaciones aportado con la contestación, en que expresamente se dice que se cumple por el acceso por vía pública al local, sino que son particularmente reveladores los planos que acompañan al proyecto: folio 1094, en que se observa como los nombres de las calles están en mayúsculas añadidos al plano, y delante del local pone 'C. MERCURY' (sic) (el nombre oficial es Calle Mercuri), cuando se trata de un claro vial interno que no podía estar marcado como tal; en el propio plano se observa, en letra muy pequeña y a la derecha, la verdadera calle Mercuri; folio 1130 bis, idéntico plano pero para otro uso, con la misma referencia.

De este modo, mediante el proyecto presentado, Barcino 2001, S.L. pudo inducir a error al Ayuntamiento. Ciertamente, el mismo Ayuntamiento tenía medios para detectar el error y no lo hizo, y en circunstancias generales ello podría llevar a una concurrencia de culpas. Pero la legislación en materia de licencias es clara al declarar que en el momento que pueda apreciarse culpa o negligencia grave se pierde todo derecho a la indemnización.

De este modo, las pretensiones indemnizatorias de Barcino 2001, S.L. han de ser desestimadas.

TERCERO.-Ha de valorarse, ahora, la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial en relación con los adquirentes de la empresa Barcino 2001, S.L., Sres Fermín y Jacinto . Consta en el expediente administrativo que los mismos no fueron quienes presentaron el proyecto de obra, ni tampoco participaron en su elaboración, por lo que la declaración de culpa grave que se efectúa en el apartado anterior no puede alcanzarles.

Cierto es que adquirieron la empresa de un tercero, responsable del proyecto que llevó a error al Ayuntamiento, pero esta adquisición se efectuó precisamente porque por parte del Ayuntamiento se había generado una apariencia de legalidad en la actuación prevista de la empresa, a través de la correspondiente licencia, apariencia de legalidad que un estudio más cuidadoso habría evitado. Es aquí donde radica la responsabilidad municipal, repetible en su caso contra el tercero que vendió la empresa y que introdujo el proyecto que indujo a error, pero clara respecto a quienes se fiaron de una licencia concedida legalmente para llevar a cabo una operación mercantil. El Ayuntamiento ha de responder de las apariencias de legalidad que sus documentos oficiales generan, conforme a la regla general antedicha y especialmente en el ámbito urbanístico.

De este modo, procede reconocer a los recurrentes una indemnización, si bien ha de valorarse la suma a que la misma ha de ascender.

En primer lugar, se rechaza que haya de abonarse suma alguna por la adquisición de las participaciones sociales de Barcino 2001, S.L., pues no consta que la empresa haya dejado de existir o sea incapaz de llevar a cabo actividad económica. Igualmente, no procede indemnización alguna ni por daño moral, pues no existe ninguna prueba de que el mismo se haya producido, no siendo bastante su mera alegación, ni tampoco por el fondo de comercio, por dos razones: no se concreta en qué consistía ni cómo se valoró dicho fondo de comercio, ni tampoco se ha probado que el mismo se haya depreciado o haya devenido inútil como consecuencia de la anulación de la licencia, elementos éstos esenciales para poder fijar la indemnización.

Resta, pues, la suma en que se valora la licencia, que es de 152.000 euros, como 'fondo de comercio'. Nada ha opuesto el Ayuntamiento a esta valoración, salvo que no ha de abonar suma alguna por este concepto. Este Juzgador considera que la suma señalada puede constituir un precio de mercado por una licencia de actividad tan difícil de obtener como es la que nos ocupa; por otra parte, nada se ha probado por parte del Ayuntamiento acerca del valor que tal licencia anulada puede tener.

En consecuencia, con estimación parcial del recurso, procede reconocer a favor de los interesados la suma de 152.000 euros en que se valora la licencia posteriormente anulada, suma que pagaron a un tercero por la apariencia de legalidad generada por el Ayuntamiento, y sin perjuicio del derecho de éste a repetir contra quien considere oportuno por estas cantidades.

CUARTO.-Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo, condenando al Ayuntamiento de Tarragona a abonar a los recurrentes, Fermín y Jacinto , la suma de 152.000 euros, desestimando el recurso en lo demás. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en plazo de 15 días ( art. 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fué dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de la fecha. Doy fe.