Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 95/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 88/2020 de 10 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: SOCIAS FUSTER, FERNANDO
Nº de sentencia: 95/2021
Núm. Cendoj: 07040330012021100060
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2021:64
Núm. Roj: STSJ BAL 64:2021
Encabezamiento
PLAÇA DES MERCAT, 12
APELACIÓN Rollo Sala Nº 88/2020
Autos Juzgado Nº PO 161/2015
En Palma de Mallorca a 10 de febrero de 2021.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como partes demandadas apelantes el
Constituye el objeto del recurso la resolución de fecha 8 octubre de 2015 dictada por la Presidenta del Consell Insular de Menorca que, en alzada, confirma la Resolución de la Consellera Executiva d'Ordenació del Territori n° 2015/131, de 28 de abril de 2015, por la que se deniega la declaración de interés general para una red soterrada de baja tensión para suministrar al Lloc de Llimpa, sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Maó.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
Antecedentes
Fundamentos
A) LOS HECHOS.
1º) El demandante apelado, solicitó autorización para la instalación de una red soterrada de baja tensión para una potencia de 12,2 KW para servir a la vivienda unifamiliar aislada situada en el Lloc de Llimpa, sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Maó. Dicha parcela se encuentra dentro del ámbito del Parc Natural de S'Albufera d'es Grau.
Por encontrarse en suelo rústico, era precisa la declaración de interés general según el art. 37 de la Ley 6/1997, de 8 de julio, de suelo rústico en Illes Balears (LSRIB).
2º) Tras informe favorable del Ayuntamiento de Maó-Mahón (Decreto de Alcaldía de 06.09.2013) se remitió al Consejo Insular de Menorca la petición de declaración de interés general.
3º) Tras recabar los informes pertinentes, en la Resolución de la Consellera Executiva d'Ordenació del Territori n° 2015/131, de 28 de abril de 2015 se deniega la solicitud de declaración de interés general para la citada red soterrada de baja tensión.
Se fundamenta la denegación en que: i) la vivienda no se encuentra incluida en el catálogo de edificaciones previsto en los arts. 60 y 63 del Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN) del Parque, lo que le coloca en situación de fuera de ordenación hasta que se apruebe y se incluya en el referido catálogo, impidiendo así la concesión del interés general; ii) la actuación supondría una actuación mayor a la de simple preservación del Lloc.
B) LA SENTENCIA.
La sentencia apelada estima el recurso declarando el derecho del recurrente a que se le otorgue la declaración de interés general para la instalación mencionada.
Se argumenta para ello (en síntesis) que: i) frente a lo argumentado en la resolución administrativa, el Catálogo a que se refiere el art. 60 del PORN sí ha sido elaborado e incluye la edificación del Lloc Llimpa, para el que se solicita el suministro de energía eléctrica; ii) ello supone que la indicada edificación no se encuentra fuera de ordenación; iii) El art. 26,3º de la LSRIB precisa que las declaraciones de interés general se dirigirán preferentemente a fomentar las actividades que supongan la preservación de edificios o instalaciones de valor etnológico o arquitectónico y '
C) LAS APELACIONES.
El Consejo Insular de Menorca y el Ayuntamiento de Maó-Mahón interponen recurso de apelación en el que interesan la revocación de la sentencia para que se desestime el recurso. Para ello argumentarán (en síntesis):
1º) El edificio no está catalogado. No consta aprobado definitivamente el Catálogo de Patrimonio Arquitectónico del Parque, sino simplemente consta un listado de bienes a catalogar, dentro del cual se incluiría la referida vivienda.
2º) Como consecuencia de lo anterior, la vivienda se encuentra fuera de ordenación, por lo que no se puede otorgar la declaración de interés general para la instalación de suministro eléctrico a la misma.
3º) El art. 3.a) de la Ley 8/1988, de 1 de julio, de edificios e instalaciones fuera de ordenación, le atribuye la condición de edificio fuera de ordenación, al estar destinado a la expropiación.
4º) Las obras de rehabilitación de la vivienda, autorizadas por el Ayuntamiento de Maó con el informe favorable del Director del Parque, no se ajustan a derecho, lo que impide la invocación del art. 26,3º de la LSRIB. Las dotaciones de servicios declaradas de interés general nunca podrán ser soporte de actuaciones ilegales.
Ya se ha indicado que la razón nuclear por la que se deniega la declaración de interés general radicaría en que la vivienda a la que se quiere dotar del suministro eléctrico mediante red de baja tensión soterrada, se encontraría en situación de fuera de ordenación. Y la art. 26, 2º de la LSRIB impide la declaración de interés general para las que se encuentren en dicha situación.
El argumento por el que las Administraciones apelantes consideran que la vivienda se encuentra en situación de fuera de ordenación, radica en la invocación del art. 63, 1º del PORN, conforme al cual:
'
Así pues, únicamente las edificaciones de carácter tradicional que se incluyan en dicho catálogo, no quedan en situación de fuera de ordenación a los efectos del PORN.
Y el art. 60, 1º menciona el referido catálogo en los siguientes términos:
A partir de lo anterior, el presente pleito arranca de la discrepancia con respecto a si dicho catálogo se ha elaborado o no y si incluye el lloc Llimpa, como edificación tradicional. El demandante/apelado afirma que sí se ha elaborado e incluso aporta la ficha del referido catálogo correspondiente al Lloc, extremo que resulta aceptado por la sentencia apelada motivando la estimación del recurso.
En realidad, la discrepancia entre las partes se desplaza a determinar si el referido catálogo de edificaciones se corresponde con el previsto en el art. 60, 1º PORN (tesis de la parte demandante), o es un simple listado/propuesta elaborado por la administración del parque y pendiente de aprobación definitiva (tesis de las codemandadas/apelantes).
Con carácter previo a resolver si lo elaborado se corresponde o no con lo previsto en el art. 60, 1º PORN, importa reseñar:
1º) Que el controvertido catálogo se denomina 'CATÀLEG DEL PATRIMONI ARQUITECTÒNIC DEL PARC NATURAL DE S'ALBUFERA DEL GRAU' elaborado por el historiador Sr. Ceferino y que incluye una ficha (LIM-A01) para la vivienda del Lloc Llimpa como edificación de carácter tradicional. Se fija su estado de conservación, nivel de protección y necesidad de actuación, además de una descripción de las mismas.
2º) Dicha ficha y catálogo es el utilizado por la administración del Parque Natural para la emisión de los informes vinculantes para la autorización de obras. En concreto, con motivo de la solicitud de una licencia de obras para la rehabilitación de la vivienda (de fecha 10.10.2011), el Director del Parque Natural (Consejería de Medio Ambiente del Govern Balear) ya informó favorablemente el proyecto en fecha 14.11.2011 precisando que:
Frente a lo anterior, las apelantes invocan que éste no sería el 'catálogo aprobado definitivamente', sino un simple listado de bienes a catalogar no aprobado definitivamente, pues no consta que se haya seguido el procedimiento administrativo pertinente (aprobación inicial, información pública, aprobación provisional y aprobación definitiva seguida de publicación), con lo que no hay tal catálogo. El Ayuntamiento apelante invoca que el catálogo citado por el Director del parque natural no habría seguido la tramitación prevista por el Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RD 2159/1978, de 23 de junio), por lo que sería de aplicación lo indicado en la sentencia TS de 16 de junio de 1997 que ya distingue entre lo que es un simple proyecto de catálogo de patrimonio arquitectónico municipal del aprobado definitivamente.
No obstante, discrepamos de la interpretación de las partes apelantes. No hay fundamento jurídico para equiparar los catálogos de elementos protegidos, como documento integrante de los planes generales municipales ( art. 38.1.f y 40 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears) con el catálogo a que se refiere el art. 60. 1º del PORN del Parc Natural d'es Grau. Como tampoco hay fundamento para exigir que ambos sigan idéntico curso procedimental.
El art. 60, 1º PORN se limita a precisar que '
La administración del Parque es la que se debe elaborar el catálogo, y ésta es la administración competente en materia de medio ambiente de la CAIB.
El catálogo ha sido elaborado como no puede negarse desde el momento en que el Director del parque natural, que es el que ejerce las funciones de administración y gestión ordinaria, se remite al mismo como instrumento para la emisión de los informes vinculantes. El PORN no exige 'aprobación definitiva' ni tramitación específica, sino simple elaboración. Y, repetimos, el mismo ha sido elaborado por la administración del parque natural, incluyendo a la vivienda del Lloc Llimpa como edificación tradicional.
Decae de este modo el principal argumento de las partes apelantes, fundamentado en el informe técnico de 7 de julio de 2014 el cual afirma que mientras no se aprueba el catálogo de edificios tradicionales existentes previsto en el art. 60 del PORN, el edificio se encuentra fuera de ordenación.
El informe jurídico de 01.12.2014 que motiva la resolución denegatoria de 28 de abril de 2015 ya precisaba que
La resolución de 28 de abril de 2015 resuelve negativamente la solicitud de declaración de interés general en base a la siguiente conclusión '
El criterio aquí expresado fue el aceptado por la administración municipal en el momento de la concesión de la licencia urbanística para la rehabilitación de la vivienda. Licencia que debería haberse denegado -o ahora revisado- de aplicarse la interpretación que ahora sostiene esta administración (edificio fuera de ordenación).
Procede así, confirmar la sentencia apelada en este punto y por tanto no puede calificarse la vivienda del lloc Llimpa como edificación fuera de ordenación por referencia al art. 63,1º PORN.
Otra de las 'conclusiones' del informe que propone la denegación de la declaración de interés general a la línea eléctrica de baja tensión radica en considerar que ello lo impide el artículo 5 y 7.4 del Plan Especial de Protección de s'Albufera des Grau.
Este Plan Especial de Protección de s'Albufera des Grau aprobado definitivamente el 18 de noviembre de 1988 es anterior al Decreto 50/1995, de 4 de mayo, por el que se declara parque natural la Albufera des Grau, la isla d'en Colom y el cabo Faváritx y por tanto anterior al Plan de Ordenación de Recursos naturales de s'Albufera des Grau, PORN (BOIB 82 de 10/06/2003; BOIB 89 de 26/06/2003).
La Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las islas Baleares establece el régimen urbanístico de las indicadas áreas. Y su art. 9 precisa que la ordenación se realizará mediante Planes de Ordenación del Medio Natural o Plan Especial.
Y el artículo 18 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, precisa que las disposiciones del PORN constituyen un límite para los instrumentos de ordenación territorial o física, que no pueden contener unas determinaciones que las alteren o modifiquen y que 'cuando los instrumentos de ordenación territorial, urbanística, de recursos naturales y, en general, física, existentes resulten contradictorios con los Planes de Ordenación de Recursos Naturales deberán adaptarse a éstos. En tanto dicha adaptación no tenga lugar, las determinaciones de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales se aplicarán, en todo caso, prevaleciendo sobre dichos instrumentos'.
La afirmación del art. 7. 4º del Plan Especial de 1988 respecto a que todos los edificios existentes en el ámbito tendrán la consideración de edificios fuera de ordenación, se ha de ver superada por el art. 63, 1º del PORN que exceptúa de dicha consideración a las edificaciones de carácter tradicional que se incluyan como tales en el catálogo previsto en el artículo 60 del mismo PORN. Y la inclusión de la vivienda del lloc Llimpa con la ficha LIM-A01 ya la hemos analizado en el Fundamento Jurídico anterior.
La aparente contradicción entre el párrafo 1º del art. 63 del PORN -que exceptúa de la consideración de edificios fuera de ordenación a las edificaciones tradicionales incluidas en el catálogo- y el párrafo 2º del mismo art. 63 el cual mantiene la vigencia del art. 7.4 del Plan Especial -cuyo apartado 4.3 indica que los edificios de la subzona de protección especial 2 tienen la consideración de edificios fuera de ordenación-, debe resolverse en el sentido que las edificaciones de carácter tradicional catalogadas son las que se liberan del régimen de fuera de ordenación. Esto es, la aparente contradicción solo puede ser salvada priorizando el catálogo, como implícitamente reconocen los informes que sostienen la resolución denegatoria y que centran el núcleo de la controversia en la existencia/inexistencia de catálogo de edificaciones de carácter tradicional.
De igual modo, el régimen general conforme al cual se incluyen dentro de los edificios fuera de ordenación a aquellos destinados a expropiación, cede ante la previsión específica del art. 63, 1º PORN.
Si bien los motivos de denegación de la declaración de interés general son los que con carácter principal se expresan en las 'conclusions' de la propuesta denegatoria y que ha sido anteriormente analizados, en fase de recurso de alzada y en fase jurisdiccional las administraciones ahora apelantes han venido incorporando nuevos motivos con el que avalar la denegación.
En este punto debe precisarse que recurso jurisdiccional lo interpone la parte interesada para combatir los motivos y el sentido de la resolución denegatoria, lo que no puede ser utilizado por las administraciones demandadas para, aprovechando el escrito de contestación a la demanda, sacar a relucir nuevos motivos de denegación que debieron haber sido expresados en la resolución, impidiendo a la recurrente contrarrestarlos en la fase de demanda, ya superada.
Con ello damos respuesta a la insinuación respecto a que la instalación de suministro eléctrico a una vivienda situada en suelo rústico no es de interés general sino de interés particular. Afirmación que debería venir acompañada de la explicación respecto a que éste es el criterio que se aplica a todas las solicitudes de suministro eléctrico similares. En cualquier caso, la declaración de interés general se dirige preferentemente a fomentar las actividades que supongan la preservación de edificios o instalaciones de valor etnológico o arquitectónico o la implantación de nuevas actividades en edificaciones o instalaciones en estado de deterioro que no estén declaradas fuera de ordenación (art. 26, 3º de la LSRIB), lo que debe ponerse en relación con el art. 26, 5º y 30, 3º de la misma Ley.
Tampoco podemos atender al novedoso argumento relativo a que la propiedad se habría excedido en las obras ejecutadas al amparo de aquellas licencias concedidas por el Ayuntamiento. Argumento que no aparece en la resolución denegatoria. En cualquier caso, el informe pericial judicial emitido por el arquitecto Sr. Estanislao ya señala que la vivienda se corresponde prácticamente en su totalidad, con insignificantes variaciones, con los proyectos básicos y de ejecución que obtuvieron licencia.
Al margen de lo anterior, es cierto que en los informes emitidos por las codemandadas y previos a la resolución, se alude a que la instalación de una nueva red de baja tensión no cumpliría con los requisitos de estar destinada a la mera conservación de las instalaciones y construcciones preexistentes y que supondría una actuación que sobrepasa la mera reforma y/o rehabilitación.
En este punto también debemos confirmar la sentencia apelada en cuanto aprecia que la resolución no acredita que el uso deje de ser compatible con el establecido en tal norma, ni que no sea una dotación de servicio necesaria para la habitabilidad, ni que se desvirtúen los valores ambientales del Parque.
En el proyecto se solicita que la vivienda, la cual ya dispone de suministro eléctrico por medio de placas fotovoltaicas, sea atendida por suministro en red. Dicha línea discurriría soterrada, con lo que el impacto medioambiental sería mínimo.
En cualquier caso, es el PORN el que fija las actuaciones admisibles en las edificaciones tradicionales -como los
En cualquier caso, dicho Plan hace descansar la ponderación de lo anterior en el informe del órgano competente de la administración del parque (art. 60,2º). Informe que, en el presente supuesto, fue favorable a la implantación del indicado suministro eléctrico pues no se trata de una simple vivienda unifamiliar situada en el interior del parque, sino un
El informe de 9 de enero de 2014, de la Cap de Servei de Planificació, de la Conselleria d'Agricultura, Medi Ambient i Territori, indica que el proyecto de red soterrada de BT no afecta a la Red Natura 2000 y que, en relación al Parc Natural de s'Albufera des Grau '
Por todo lo anterior, deben desestimarse los recursos de apelación.
En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a las partes apelantes si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.
No obstante, de conformidad con el art. 139, 5º de la LRJCA, la imposición de costas lo será con el límite de la suma de 500 € por todos los conceptos y para cada una de las partes apelantes.
Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1º) DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales del CONSEJO INSULAR DE MENORCA y del AYUNTAMIENTO DE MAÓ-MAHÓN contra la sentencia núm. 343/2019, de 31 de octubre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma.
2º) Se imponen las costas procesales de estas alzadas a las partes apelantes con el límite de la suma de 500 € por todos los conceptos y para cada una de las partes apelantes.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.
En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.

