Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 95/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 814/2019 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 814/2019

SENTENCIA NÚMERO Nº 95/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a tres de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 157/2019, de 4 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó que el recurso 45/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de enero de 2019, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 18 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 5 años.

Son parte:

- Apelante: Iván, representado por la Procuradora Ana María Conde Redondo y dirigido por el Letrado D. Victor Manuel Olmos Chico.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación de Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Iván recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones más arriba formulado y al escrito de demanda, con todo lo demás que sea de hacer en Derecho.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Letrado de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, presentó escrito de oposición al recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló por providencia de 23/02/2021 para la votación y fallo el día 02/03/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Iván, nacional de Nigeria, recurre en apelación la sentencia nº 157/2019, de 4 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó que el recurso 45/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de enero de 2019, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 18 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 5 años.

La resolución Administrativa que impuso la sanción de expulsión dejó constancia de que el interesado había sido controlado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, procediendo a su identificación, reseñando que no contaba con autorización para la permanencia legal en España, ni acreditó medios de vida suficientes para su manutención y estancia, sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, ni la concurrencia de ninguna de las circunstancias de arraigo humanitarias de colaboración con la justicia u otras excepcionales, así como que consultada la base de datos de antecedentes policiales le constaba una detención por falsedad documental el 10 de enero de 2017 y que el Registro Central de Extranjeros reflejaba una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, caducada el 20 de abril de 2017.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Al resolver el recurso partió de la que identificó como jurisprudencia aplicable al caso, con remisión a la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, que aplicada al caso llegó a razonar en el FJ 5º la desestimación del recurso en los términos que siguen:

< < En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.

El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, expresamente determina que ' Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', pudiendo sancionarse tal conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEX, con la sanción de multa o expulsión del territorio español, que es la medida que ha acordado la Administración, y que ahora se combate en vía de recurso administrativo, al entender que la misma no atiende al principio de proporcionalidad y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su artículo 6dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente caso no ha quedado probada la concurrencia de supuesto alguno de los contemplados en el artículo 6 de la Directiva, por lo que procede decretar la expulsión del recurrente, confirmando la resolución recurrida.

Conviene precisar que el criterio establecido en la Sentencia ha sido confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 28 enero de 2019 , al disponer que ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.> >'

Junto a los anteriores supuestos de excepción, la sentencia del Tribunal Supremo citada, contempla también como supuesto de excepción la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 de la Directiva de retorno, que propicien la aplicación del principio de no devolución (FJ 6).

Así pues, la controversia litigiosa queda reducida a determinar si la sanción procedente a imponer es la de multa (como pretende el recurrente, al menos de forma subsidiaria) o, por el contrario, resulta procedente la de expulsión (impuesta en la resolución impugnada).

Dispone el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular,que 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Sobre este particular, dispone el TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-7-2018, nº 565/2018, rec. 362/2018 ; Procedimiento: Recurso de apelación Pte.: Sanz Heredero, José Daniel' pues bien, en el caso que nos ocupa, es clara la estancia irregular de la recurrente en territorio nacional por lo que, en principio, lo procedente es decretar su expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retornoo, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución(FJ2)'.

En el presente caso, no puede darse por válida la concurrencia del supuesto del artículo 5 de la Directiva, al no haberse alegado hecho alguno que pudiera subsumirse en el meritado artículo. En este sentido, consta al folio 26 del expediente administrativo en el que consta el certificado de inscripción padronal según el cual el recurrente reside actualmente junto a otras tres personas, entre las que no constan sus hijos. Tampoco se ha ofrecido prueba alguna que avale el hecho de que el recurrente desarrolle vida familiar junto a sus hijos, con independencia de que residan en diferentes viviendas, de igual forma que tampoco que sufra una enfermedad o que tenga comprometido su estado de salud. Tampoco consta la manera en la que el recurrente se ocupa económicamente de sus hijos, desprendiéndose de la documental aportada que los menores son mantenidos por su madre, sin intervención del padre. La parte recurrente podría haber propuesto la declaración testifical de la madre a los efectos de poder acreditar la realidad de una vida familiar y la implicación del recurrente en la vida de sus hijos, pero nada de esto ha acontecido.

Finalmente, indicar que no consta en el expediente administrativo que el recurrente se encontrase documentado al tiempo de la incoación del expediente administrativo, habiéndose aportado una mera fotografía de una página de su pasaporte, que carece de validez a tales efectos probatorios, ya que el pasaporte original debió ser presentado en el expediente administrativo > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada, por ello para que se acojan a las pretensiones ejercitadas con la demanda, en concreto revocar la sanción de expulsión, para sustituirá por imposición de la sanción de multa en cuantía de 501 euros.

Comienza destacando el apelante que se ha producido contravención de las garantías procesales, infracción de leyes y error en valoración de la prueba.

1.- Defiende, en primer lugar, estando la documentación aportada, que al contrario de lo que recoge la sentencia apelada en el sentido de que no constaba en el expediente, que el apelante se encontrara documentado, al tiempo de la incoación del expediente administrativo.

Parte de reconocer que era un hecho cierto e indubitado que en el momento de la detención no portaba su pasaporte, si bien en las 48 siguientes, en el primer escrito de alegaciones acompañó fotocopia del pasaporte, para acreditar su identidad.

Destaca que nada se indicó en el procedimiento administrativo sobre la falta de documentación, una vez aportada copia del pasaporte.

Añade que la Administración no requirió en momento alguno aportar el pasaporte original, para su cotejo, a lo que el apelante no se habría opuesto.

Por ello destaca que le llama la atención al apelante lo que plasma la sentencia apelada en el sentido de que una fotocopia carece de validez a efectos probatorios.

Precisa, en relación con ello, que acreditó la realidad de encontrarse documentado en España, considerando no factible aportar el pasaporte original en sede policial y quedar carente de dicho documento durante toda la fase de tramitación del expediente administrativo.

2.- En relación al arraigo social y familiar del apelante, traslada que es padre de tres niñas menores de edad, nacidas en nuestro país, rechazando el criterio de la sentencia apelada cuando señala que en el supuesto no puede ser de aplicación el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE; se remite también en este ámbito a la documentación aportada en fase administrativa, a que se acreditó en su día la realidad de los cobros de la R.G.I. por parte del apelante y que en parte los mismos iban destinados para el sustento de sus descendientes.

Alude a lo que se plasmó en el trámite de última palabra, para señalar que el apelante explicó como él se hace cargo todos los días del cuidado y educación de las hijas, por lo que desarrollaba vida familiar, considerado claro y demostrado el interés y la necesidad de las menores respecto a su progenitor, por lo que se rechaza que procedente sea la expulsión, soportado en los estrechos vínculos familiares que refiere.

Rechaza que estemos ante elementos que justifiquen que se dé un plus de gravedad, que den soporte a la sanción de expulsión, trayendo a colación las pautas del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, precepto que enfrenta a la sentencia del Tribunal Supremo que tuvo presente la sentencia apelada, insistiendo en el arraigo social y familiar del apelante, rechazando que el plus de gravedad respecto a lo establecido en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería justifica la imposición de la sanción de expulsión considerando que justificaría la sanción económica.

Precisa, con ello, que se ratifica el suplico de la demanda, donde se solicitó la imposición de la sanción de multa en cuantía de 501 euros, remitiéndose nuevamente a los art. 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería.

CUARTO. - Oposición de la Administración del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelda.

Destaca que el recurso de apelación incorpora meras manifestaciones de parte, además no acreditadas, señalando que el apelante se limita a reiterar los alegatos aducidos en primera instancia rechazados por la sentencia apelada, destacando la relevancia de que se acreditó, que el apelante se encontraba irregularmente en España.

Destaca que no se cuestiona por el apelante la comisión de la infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, a pesar de lo que defiende que cuenta con arraigo familiar en España, con remisión a la paternidad de tres niñas menores de edad, así como que parte de la RGI que percibe la destina al sustento de sus descendientes, que no son sino meras manifestaciones de parte, que carecen de fuerza probatoria, como señala la sentencia apelada.

Precisa que lo único que se ha acreditado por el recurrente fue la paternidad biológica, pero en modo alguno el mantenimiento de relación con las hijas y menos el cumplimiento de las obligaciones exigidas por el art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería y por el art. 154 del Código Civil, destacando la necesidad de mantener unas relación estable y permanente de convivencia, excluir de la relevancia pretendida el simple hecho biológico o jurídico de la adopción en su caso.

Con ello, concluye que no merece reproche jurídico alguno la sentencia apelada, en cuanto declaró la conformidad a derecho de la resolución que impuso la sanción de expulsión, por partir de la situación de irregularidad en España, con remisión a la STJUE de 23 de abril de 2015 y cita de la Sentencia de esta Sala 246/2017, para enlazar con la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS 980/2018 de 12 de junio.

Todo ello para ratificar que no está controvertido que el apelante, como ciudadano extranjero, se encontraba en España en situación irregular, cuando se inició el expediente administrativo sancionador, sin que se hubiera acreditado la concurrencia de los supuestos de excepción establecidos en la directiva comunitaria.

Con remisión a similar asunto al que nos ocupa, se cita la sentencia de la Sala 111/2019 de 27 de febrero, para precisar que en ella se plasmó que la mera maternidad no acredita arraigo familiar suficiente y por tanto no concurren las circunstancias de excepción de la directiva 2008/115/CE.

QUINTO. - Aplicación de la doctrina que plasma la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, que deja sin efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada tras la STS 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/17 , tras la STJUE de 17 de abril de 2015, asunto C 38/14 ; disconformidad a derecho de la sanción de expulsión por estancia irregular; sustitución por sanción de multa en aplicación de la Ley Orgánica de Extranjería.

La cuestión de fondo gira sobre la conformidad o no a derecho de la expulsión acordada por estancia irregular, en aplicación de las previsiones del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con su art. 57.1.

1.- Al estar ante un ciudadano extranjero en situación irregular, con la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, procedía la expulsión/devolución porque no concurren ni los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución; supuestos que, según la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017, no operaban como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa; refundición de la doctrina que vemos recogida, entre otras, en la STS de 8 de febrero de 2019, casación 4666/2019.

Hemos visto, estando al contenido del FJ 2º, que la sentencia apelada ratificó la desestimación del recurso y, por ello, la sanción de expulsión, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la sentencia de 12 de junio de 2018, justificando que no existían elementos de carácter personal y familiar que condujeran a aplicar las previsiones de la Directiva 2008/115, de 16 de diciembre de 2008.

2.- En este momento debemos aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la Sala vino teniendo presente con carácter previo a la jurisprudencia que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, y por ello concluir en acoger las pretensiones del apelante.

Y ello porque, en estos momentos, debemos tener presente la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en procedimiento seguido contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, asunto Zaizoune C-38/14; se planteó la siguiente cuestión prejudicial:

< < Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directiva > > .

La STJUE de 8 de octubre de 2020 razonó en sus apartados 27 a 36 como sigue:

< < 27 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente pueda basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

28 Con carácter preliminar ha de recordarse que, según indica el auto de remisión, la mencionada normativa nacional, que es de aplicación desde que se promulgó la Ley Orgánica 2/2009, por la que se reformó la Ley Orgánica 4/2000, vino a confirmar la solución adoptada por el Tribunal Supremo a la que se refiere el apartado 23 de la presente sentencia.

29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C 38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C 38/14, EU:C:2015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C 38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C 425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes > > .

Tras ello declaró:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular,la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes> > .

Por ello, en este caso, y en relación con las consideraciones y pronunciamiento de la STJUE de 8 de julio de 2020 que seguimos, planteada contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se reiteró tras la STJUE de 22 de abril de 2015, asunto C-38/14, en relación con la aplicación directa de la Directiva 2008/115, se ratifica la aplicación de la Ley Orgánica de Extranjería, tras la reforma por Ley Orgánica 2/2009 que asumió lo que en relación con la sanción procedente para la infracción de estancia irregular del art. 53.1 a) se había consolidado como doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Con dichas pautas, que llevan a resolver la cuestión planteada bajo el prisma del principio de proporcionalidad, como exige la Ley Orgánica de Extranjería, debemos destacar, por un lado, en relación con lo que podía considerarse elemento negativo, sobre la ausencia de pasaporte, que en el curso del expediente por el apelante se aportó, a requerimiento de la Administración, fotocopia en color del documento, sin que ningún reparo en sede de la administración se formulara respecto a la documentación aportada; junto a ello debemos añadir, porque es relevante sobre la documentación, en cuanto a la identificación del apelante, que reflejan las actuaciones, la resolución que impuso la sanción de expulsión, que al interesado le constaba una autorización previa de residencia temporal por circunstancias excepcionales, aunque también se recoge que había sido caducada el 20 de abril de 2017.

Junto a ello, ratificando la escasa relevancia a los fines que nos ocupan de los elementos que inicialmente pudieran considerarse negativos, debemos resaltar, junto al tiempo de permanencia del apelante en España, que se ha acreditado que es padre de tres niñas menores de edad, residentes legales en España, con independencia de que no consta acreditado que el apelante desarrolle o tenga vida familiar con ellas, como concluyó la sentencia apelada, lo que el apelante rechaza, al ser relevante la perspectiva en la que la sentencia apelada valoró las circunstancias concurrentes, que como en ella se recoge, insistimos en ello, lo fue bajo las pautas de la jurisprudencia ratificada en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, por ello bajo las pautas que se derivaban de la STJUE de abril de 2015, que han quedado superadas, a los efectos de la sanción procedente para infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por la doctrina plasmada en la STJUE de 8 de octubre de 2020, a la que nos hemos referido y que debemos aplicar.

Por ello, la Sala, en este caso, tiene que ratificar que al menos desde esta perspectiva nos encontramos con una compensación de circunstancias, que, en aras del principio de proporcionalidad, justifica quedarnos con la sanción ordinaria de multa frente a la cualificada de expulsión.

Ello sin necesidad de incidir en otros elementos que refleja el expediente, en concreto en el decreto de 1 de junio de 2018 de la tercera Teniente Alcalde Delegada de Acción Social, Personas Mayores, Salud y Consumo del Ayuntamiento de DIRECCION000, que concedió al apelante ayuda de emergencia social para gastos de subarriendo de vivienda habitual, por el periodo de enero a junio de 2018.

Con ello, en este caso, de conformidad con el ordenamiento jurídico interno español, en la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad en relación con la imposición de las sanciones, en los términos que se derivan del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, tenemos que concluir que no existen elementos de agravación en el apelante que consten acreditados que justifiquen poder imponer la sanción cualificada de expulsión frente a la ordinaria de multa.

Ello lleva a tener que estimar el recurso de apelación, a revocar la sentencia apelada y, al resolver el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocar la resolución recurrida en cuanto impuso sanción de expulsión, por ello confirmarla en cuanto consideró que se había incurrido en infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, para sustituir la sanción de expulsión por multa en cuantía de 501 euros, en los términos del art. 55.1.b) de la Ley Orgánica de Extranjería, que establece como sanción ordinaria, para las infracciones graves, la multa de 501 a 10.000 euros, teniendo en cuenta que no existen elementos que justifiquen superar el nivel mínimo de la multa prevista por la Ley Orgánica.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de segunda instancia como consecuencia del pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación, y tampoco respecto de las de primera instancias, singularmente teniendo en cuenta la relevancia que, a estos efectos, debe tener, para considerar que concurre lo que se puede identificar como duda de derecho o duda jurídica, la evolución de los pronunciamientos de los tribunales, en su momento la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la sentencia de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, cuando sancionó la Administración y cuando la sanción fue confirmada por la sentencia apelada, y la más reciente STJUE de 8 de octubre de 2020, que la Sala ha seguido al resolver el recurso de apelación.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 814/2019interpuesto por Iván, nacional de Nigeria, contra la sentencia nº 157/2019, de 4 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó que el recurso 45/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de enero de 2019, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 18 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 5 años, y debemos:

1º.-Revocar la sentencia apelada.

2º.- Estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, ratificar la infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería y sustituir la sanción de expulsión por la de multa en cuantía de 501 €.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0814 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.