Sentencia Administrativo Nº 950/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 999/2011 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00950/2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº950

PRESIDENTE :

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a 12 de Septiembre de dos mil trece.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 999de 2.011, promovido por el recurrente Dª. Teodora , siendo parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución de la Directora de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de Justicia de fecha 7 de junio de 2011.

Cuantía Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del recuso, ni estimarlo necesario la Sala, así como el de conclusiones, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a examen de la Sala, la Resolución de la Directora de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de Justicia de fecha 7 de junio de 2011, confirmatoria de alzada la de la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en Extremadura.

SEGUNDO.- La Recurrente insta la nulidad del Acuerdo citado, resolución que tiene por objeto la sustitución entre funcionarios del Cuerpo de auxilio Judicial en Badajoz y que se propuso por el Juez Decano y el Secretario Coordinador con el fin de cubrir ausencias en supuestos de permisos y licencias. Impugna la parte la Resolución, al entender que la misma incurre en nulidad tanto por motivos de forma como de fondo. Por lo que a los primeros respecta, se expone que se con dicho Acuerdo se produce un cambio en las condiciones de trabajo de los funcionarios sin que se haya dado trámite de audiencia a las Asociaciones Sindicales y funcionariales, vulnerando así lo dispuesto en el EBEP. En cuanto al fondo, se argumenta que el Acuerdo vulnera el Principio de jerarquía Normativa al ir el mismo, tanto contra la LOPJ, así como contra lo que dispone el art 74 del 1451/2005 RD. La Administración por su parte, entiende que la resolución es conforme a Derecho, que las sustituciones de este tipo no pueden efectuarse ni con interinos ni de conformidad al art 74 del RD y que los Secretarios deben garantizar la prestación del Servicio Público. Asimismo se alude al régimen intertemporal creado con motivo de la implantación de la Oficina Judicial y la garantía en la continuidad del Servicio público. Así las cosas y partiendo de la primera cuestión alegada, resulta evidente que el Acuerdo se ha producido sin negociación de ningún tipo y ha sido voluntad del propio Ministerio a propuesta del Decano y Secretario Coordinador. En realidad la Gerencia lo único que hace es dar por suya tal propuesta y aprobarla. En este sentido debe indicarse que tanto en la Ley 9/87 como en el EBEP de 2007, se establece un sistema de Negociación según sean los acuerdos a tratar. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2006 señala que 'Como una primera aproximación a la cuestión controvertida procede recordar que, como ya hemos declarado en sentencias de esta Sala y Sección 7ª de 6 de febrero de 2004 (casación 7856/1998 ) y 22 de mayo de 2006 (casación 8077/2000 ) , la necesidad de negociación o consulta previa a las organizaciones sindicales en las materias que enumera el artículo 32 de la Ley 9/1987 deriva de la aplicación del artículo 28.1 de la Constitución Española , como parte integrante del derecho a la libertad sindical. Tal exigencia opera respecto de las materias señaladas en los distintos apartados del mencionado artículo 32, concluyendo ese precepto con una cláusula de cierre contenida en el apartado k/ (antes de la reforma operada por Ley 7/1990, de 19 de julio que, a modo de síntesis o resumen de los apartados anteriores, se refiere en general a las materias de índole económico, de prestación de servicios, sindical, asistencial y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus Organizaciones Sindicales con la Administración. En virtud de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 9/1987 , están en principio excluidas de esa exigencia de consulta o de negociación las decisiones de la Administración que afecten a sus potestades de organización; pero como hemos tenido ocasión de recordar en sentencia de la Sección 4ª de esta Sala de 11 de mayo de 2005 y en la ya citada de esta Sección 7 ª de 22 de mayo de 2006, tal excepción no opera, y rige por tanto aquella exigencia de consulta o negociación, cuando el ejercicio de dichas potestades organizativas pueda tener repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos (artículo 34.2)' Así se ha entendido que las modificaciones de RPT, exigen tal negociación. En este sentido podría verse alteradas sus condiciones de trabajo al desempeñar otras funciones y adquirir responsabilidades en otros puestos. Pero vayamos más allá.

La STSJ de Valencia en un supuesto similar determina que; ' Por lo que atañe a si es preceptiva la intervención de los representantes de los funcionarios en los trámites de adopción de la Resolución o Instrucción que nos ocupa, y en su caso, en qué grado debe darse tal intervención, debe partirse de lo establecido en Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación , determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, su art. 32 establecía un listado de materias que debían ser objeto de negociación, pero concluía con una cláusula residual genérica al establecer en su letra j )'todas aquellas materias que afecten, de algún modo, a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos'; por su parte, existe una participación menos intensa de tales representantes, que viene dada por la consulta, exigida por su art.34.2 'Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización puedan tener repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.......Pero la situación normativa cuando se dicta la actual Instrucción no es comparable; se encuentra en vigor el Real Decreto 1451/2005, de 7 diciembre, que aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia; y en su art.74 , se regulan las sustituciones en los siguientes términos:

'1. Los puestos de trabajo que se encuentren vacantes, o cuyo titular esté ausente por el disfrute de licencias o permisos de larga duración, con carácter excepcional y siempre que el Ministerio de Justicia y los órganos correspondientes de las comunidades autónomas con traspasos recibidos no consideren que hayan de cubrirse con funcionarios interinos, podrán ser cubiertos temporalmente por funcionarios titulares mediante sustitución.

2. No procederán las sustituciones en los casos de permisos, vacaciones y aquellas licencias que no sean de larga duración, procurando que las necesidades del servicio queden debidamente atendidas durante dichas ausencias'.

En sistema que se diseña en dicha norma es coherente con el que establece su norma jerárquicamente superior, que viene constituida por la L.O 6/1985 del Poder Judicial, cuyo artículo 527, en redacción dada por LO 19/2003 de 23 /diciembre , dispone que 'Sin perjuicio de la posibilidad de nombramiento de funcionarios interinos por razones de urgencia o necesidad a que refiere el art. 472.2, los puestos de trabajo vacantes o en caso de ausencia de su titular podrán ser provistos temporalmente de la siguiente manera: (...) 2. Con carácter excepcional podrán ser cubiertos temporalmente mediante sustitución los puestos de trabajo que se encuentren vacantes o cuando su titular esté ausente por el disfrute de licencias o permisos de larga duración'.

Es decir, las vacantes y ausencias se podrán cubrir mediante el nombramiento de funcionarios interinos, y de no acudirse a este mecanismo, podrán cubrirse, excepcionalmente, mediante sustituciones entre funcionarios titulares, en aquellos supuestos en que se prevean de larga duración, pero no procederán tales sustituciones en los casos en que se trate de permisos, vacaciones y licencias que no sean de larga duración.

De ello cabe extraer dos consecuencias, que constituyen la premisa para resolver la presente controversia:

En la vigente normativa reglamentaria no existe, como sí que sucedía en la precedente, la obligación de los funcionarios de la Administración de Justicia de sustituirse entre sí, que es lo que sirvió de base a este Tribunal para entender que la regulación de dicho régimen de sustituciones no suponía una ampliación del contenido prestacional de sus deberes funcionariales. Así pues, la doctrina de la Sentencia 621/2001 deviene inaplicable al caso.

Por ello, aunque la Administración actúe en el ejercicio legítimo de sus potestades autoorganizativas, ello no excluye que cuando las consecuencias del ejercicio de tales potestades 'puedan tener repercusión'-la expresión legal es deliberadamente genérica y amplia- sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, deba consultarlo previamente con sus órganos representativos.

Y ello es lo que sucede en el caso de autos, pues frente a la tesis de la Sentencia de instancia, este Tribunal considera que el desempeño de tales sustituciones conlleva para los afectados una acumulación de funciones a las propias de su puesto de trabajo, que obviamente, se mantienen íntegras, que repercute no sólo sobre su carga de trabajo, sino igualmente - como destaca el sindicato apelante- sobre el régimen de disfrute y planificación de permisos y vacaciones, sobre el desempeño de las guardias, etc..., y todo ello sin la compensación económica que se contemplaba en el Reglamento precedente, y no en el actual, a diferencia de lo que sucede con otros colectivos funcionariales también de la Administración de Justicia.

La Instrucción, por tanto, debió ser objeto de consulta a los órganos representativos funcionariales antes de ser adoptada, y sin perjuicio de la efectividad del sistema establecido en la misma, resulta constatado en autos que tales órganos de representación aportan otras iniciativas a priori igualmente válidas, y no cabe duda que una de ellas lo sería la gestión eficaz, objetiva y fluida de las bolsas de interinos, mecanismo éste de aportación externa de personal que prioriza tanto el artículo 527 de la LOPJ , como el 74.1 del Reglamento de 2.005. La omisión de tal trámite determina la nulidad de la Instrucción..... La exigencia de que las necesidades del servicio queden debidamente atendidas durante dichas ausencias, no justifica en ningún caso una regulación del régimen de las mismas realizada contraviniendo las propias previsiones del precepto que se desarrolla, y que, como se dijo, prohíbe las sustituciones en los supuestos de ausencias que no sean de larga duración. La argumentación esgrimida por la Administración de que no nos hallamos ante sustituciones sino ante suplencias, no supone sino enmascarar terminológicamente una misma realidad, pues lo que se está regulando propiamente, con independencia de la denominación que se le dé, es propiamente un régimen de sustituciones; la suplencia es una institución administrativa, dirigida a evitar retrasos o paralización en la actividad administrativa en los casos de vacancia, ausencia o enfermedad del titular del órgano administrativo, que hoy se regula en el art. 17 de la Ley 30/1992 , y que no implica alteración de la competencia, que sigue residenciada en el suplido, a diferencia de la sustitución que se regulaba en el art. 4 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 , y que sí que producía una transferencia interorgánica del ejercicio de la competencia, ya que la actuación de la Administración se imputaba al órgano que actuaba en sustitución de otro. En el presente supuesto, bajo una u otra denominación, se está estableciendo un régimen de sustituciones que contraviene la prohibición establecida en el art. 74.2 del Reglamento de 2.005'.

Compartimos en esencia tal argumentación, no se ha dado trámite de audiencia a las representaciones funcionariales, pero aunque se hubiese dado, entendemos que tal Acuerdo, vulnera el Principio de jerarquía Normativa recogido en la Constitución. Efectivamente el art 74 del Reglamento citado y sobre todo el art 527. 2 de la LOPJ , en su redacción aplicable, determina que; 'Con carácter excepcional podrán ser cubiertos temporalmente mediante sustitución los puestos de trabajo que se encuentren vacantes o cuando su titular esté ausente por el disfrute de licencias o permisos de larga duración... Asimismo el art.472.2. 2. 'Por razones de urgencia o necesidad, podrán nombrarse funcionarios interinos, que desarrollarán las funciones propias de dichos cuerpos, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera o permanezcan las razones que motivaron su nombramiento....' No debemos olvidar asimismo que el art 524 de la LOPJ , determina que la provisión de los puestos de trabajo se llevará a cabo por los procedimientos de concurso, que será el sistema ordinario, o de libre designación, de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo y en atención a la naturaleza de las funciones a desempeñar.

2. Los puestos de trabajo podrán cubrirse temporalmente mediante adscripción provisional o en comisión de servicios.

3. Asimismo y por razones organizativas, los puestos de trabajo podrán ser provistos mediante redistribución o reordenación de efectivos.

Es decir, la LOPJ y el Reglamento que la desarrolla en tal aspecto diferencian entre provisión de puestos de trabajo y sustituciones. Por lo que a lo primero respecta y que ahora no de aplicación al supuesto, debe distinguirse entre concurso, libre designación y en caso de temporalidad, adscripción provisional y comisión de servicios. Por lo que a las sustituciones se refiere hay que distinguir entre aquellas de corta y larga duración. Éstas últimas se proveerán excepcionalmente por sustituciones de acuerdo a unas determinadas reglas que el acuerdo obvia. La Ley no permite tampoco acudir al régimen sustitutorio funcionarial en caso de sustituciones de corta duración por lo que sería de aplicación el art 472.2 de la LOPJ o la aplicació9n de un sistema autoorganizativo dentro de la propia oficina u Órgano en el que las necesidades del servicio queden debidamente atendidas durante dichas ausencias como establece el Reglamento. Es el Propio Reglamento el que con carácter claro en su art 74.2 señala que no procederán las sustituciones en los casos de permisos, vacaciones y aquellas licencias que no sean de larga duración. Así por tanto el acuerdo impugnado es contrario a Derecho tanto por la ausencia de negociación o consulta como sobre todo por vulnerar la jerarquía Normativa. Las consideraciones que se realizan con carácter genérico y de futuro en la resolución de alzada, no pueden ir en contra de la legislación establecida.

TERCERO.- De conformidad con el art 139 de la LJCA , no procede efectuar imposición en costas.

Vistos los artículos que se citan y los demás de general y pertinente aplicación.-

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que estimando el Recurso interpuesto por Dª. Teodora , frente a la Resolución a la que se refiere el primer Fundamento, anulamos la misma y la dejamos sin efecto. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.