Sentencia Administrativo Nº 950/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 464/2013 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0007716

Procedimiento Ordinario 464/2013

Demandante:HOSTELERA EL NINOT S.L.

PROCURADOR D. /Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 950

RECURSO NÚM.: 464-2013

PROCURADOR D. /DÑA.: AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 23 de Septiembre de 2015

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 464/2013, interpuesto por HOSTELERA EL NINOT S L representada por la Procurador Dª Agueda María Meseguer Guillén, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 28 de enero de 2013 en la reclamación 28/23344/11, en la que ha sido parte la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso la Resolución desestimatoria del TEAR de 28 de enero de 2013 en la reclamación 28/23344/11, relativa a presunta desestimación de solicitud de revocación de liquidación provisional por IVA, ejercicio 2005, e importe de 27.706,96 €, y acuerdo sancionador, derivado del anterior, por importe de 7.273,08 €.

La parte actora alega en la demanda que la liquidación provisional de IVA del ejercicio 2005, de fecha 8 de enero de 2007, no admitió la compensación de cuotas del ejercicio anterior, por importe de 27.706,96 €, al haber caducado su derecho por el trascurso de cuatro años. Esa liquidación no fue recurrida y devino firme. Por otro lado, la administración también le giró un acuerdo sancionador derivado del anterior, que también es firme. Al haber tenido conocimiento de numerosas sentencias en las que se entendía que, finalizado el plazo de caducidad de cuatro años, el sujeto pasivo tenía otros cuatro años para solicitar la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas, solicitó el 13 de enero de 2011 a la administración la devolución de ingresos indebidos mediante la revocación de los actos que dieron lugar a los ingresos indebidos, conforme a lo previsto en el art. 221.3 LGT , sin que la administración haya contestado a su solicitud y siendo improcedente que el TEAR haya inadmitido la reclamación económico administrativa ya que, según lo regulado en el art. 221. 3 LGT , contra la denegación de la administración del procedimiento de revisión es posible interponer reclamación económico administrativa. Solicita por ello que se anule la resolución del TEAR y que se acuerde la devolución de ingresos indebidos pretendida de 34.980,04 €, que es la suma del importe la liquidación y de la sanción ya ingresadas.

La defensa de la Administración General del Estado solicita la confirmación de la resolución recurrida y alega, en todo caso, respecto del fondo de lo discutido que no procede la devolución de ingresos indebidos solicitada por la recurrente.

SEGUNDO.- El art. 221. 3 LGT determina :

'3. Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a ), c ) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley .'

La parte actora pretendió en la solicitud efectuada a la administración el 13 de enero de 2011 la aplicación del art. 221.3 LGT , que permite la solicitud de devolución de un ingreso indebido «instando o promoviendo la revisión del acto» mediante alguno de los procedimientos que cita, entre ellos, el del párrafo c) del artículo 216, esto es, el de revocación y si en tal supuesto se negara acción al interesado para instar la revocación se estaría dejando sin contenido la mención al párrafo c) del art. 216, quedando en manos del órgano administrativo, sin posible control jurisdiccional, lo que iría en contra del art. 106 CE , el examen de la existencia o no de ingreso indebido cuando concurra alguna de las causas de revocación que, en definitiva, se vienen a convertir en causa de devolución de los ingresos indebidos en cuanto excepción a la exclusión de devolución cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza.

Sentado lo anterior y a la vista de que el art. 221. 3 LGT determina que las resoluciones que se dicten en ese procedimiento serán susceptibles de recurso de reposición y de reclamación económico administrativa, por lo que es evidente que el TEAR no debió inadmitir la reclamación económico administrativa y debió de entrar a conocer de ella, ya que era procedente que contra la presunta denegación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos a través de un procedimiento de revocación se pudiera interponer la citada reclamación económico administrativa.

Por ese motivo la Resolución impugnada debe ser anulada.

TERCERO.- Dado que la parte actora solicita un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido en este recurso, por razones de economía procesal y de cumplimiento de la doctrina del Tribunal Constitucional que obliga al examen del fondo del recurso contencioso administrativo cuando así lo solicita la parte, en los casos en los que por el TEAR se inadmitió la reclamación económico administrativa, debemos entrar a examinar si era procedente la devolución de ingresos indebidos solicitada por la actora.

Debemos centrarnos así, en la determinación de si la entidad recurrente tenía derecho a la devolución de las cuotas de IVA soportado, cuya compensación pretendió en el ejercicio de referencia, una vez caducado su derecho a solicitar la compensación.

En todo caso, debe hacerse referencia a que en esta misma Sección se han dictado dos Sentencias, el 21 de noviembre de 2012 en el recurso 697/2010, respecto del IVA de 2004 y en el recurso 619/2010 , respecto del IVA de 2005, el 30 de abril de 2013 , en las que fue estimado el recurso contencioso administrativo y en las que se abordaban idénticas cuestiones a las aquí planteadas.

La reproducción del fundamento de derecho segundo de la STS de 23 de diciembre de 2010 , no deja lugar a dudas del derecho de la actora a la devolución de las cuotas objeto de compensación en el ejercicio de referencia:

' Segundo.

El recurso debe estimarse, con base en la reciente sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010 , en la que se expresó lo siguiente:

«Finalmente, la solución que ahora se dicta tiene un claro precedente en la sentencia de 4 de julio de 2007 cuya doctrina se reitera, ratifica y mantiene, ampliándola al supuesto ahora controvertido.

En dicha sentencia y en su fundamento sexto afirmábamos: 'A la vista del sistema normativo estatal expuesto, la cuestión se centra en determinar qué ocurre si transcurren cinco años (ahora cuatro) desde la fecha de presentación de la declaración en que se originó el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolución; en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administración tiene la obligación de devolvérselas.

Para resolver esta cuestión debe acudirse a la Sexta Directiva que, según se ha dicho, consagra como principio esencial del IVA el de la neutralidad, el cual se materializa en la deducción del IVA soportado.

La naturaleza del Impuesto en cuestión es la de un impuesto indirecto que recae sobre el consumo; su finalidad es la de gravar el consumo de bienes y servicios realizado por los últimos destinatarios de los mismos, cualquiera que sea su naturaleza o personalidad; recae sobre la renta gastada y no sobre la producida o distribuida por los empresarios o profesionales que la generan, siendo éstos los que inicialmente soportan el Impuesto en sus adquisiciones de bienes, resarciéndose del mismo mediante el mecanismo de la repercusión y deducción en la correspondiente declaración.

Con la finalidad de garantizar esa neutralidad, el art. 18.4 de la Directiva señalada establece, como hemos dicho, que cuando la cuantía de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados miembros podrán trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución.

La norma señalada, dada la finalidad que con ella se persigue, ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco años, actualmente de cuatro, el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas no deducido en periodos anteriores y no solicitar la 'devolución' en dichos años, pero, en ningún caso, les puede privar de que, con carácter alternativo a la compensación que no han podido efectuar, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolución de las cuotas para las que no hayan obtenido la compensación.

Las posibilidades de compensación o devolución han de operar de modo alternativo. Pero aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cinco años (ahora cuatro) siguientes a aquél período en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolución del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aún después de concluir el plazo de caducidad.

La pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entendemos, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque sí pérdida del derecho a compensar en periodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la 'compensación' por transcurso del plazo fijado, la Administración debe 'devolver' al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido.

Así pues, en la declaración en que se cumplen cinco años (cuatro años desde el 1 de enero de 2000), cuando ya no es posible 'optar' por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolución. Por eso la sentencia recurrida había entendido que procede la devolución de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido más de cinco años.

Caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un periodo de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible, y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensación y/o devolución) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA.

El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción.

Como ha puesto de relieve la doctrina, se podría haber establecido en la Ley que si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soportó, la Administración iniciaría de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio 'coste-beneficio' pro Fisco. Pero aún siendo así, resulta difícilmente admisible (y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolución del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habrá que promover un expediente de devolución a instancia de parte.

No arbitrar algún medio para recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública generaría un enriquecimiento injusto para la Administración pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución.»

En consecuencia, procede la nulidad del acto recurrido por ser contrario a derecho, y reconocer el derecho del recurrente a la devolución compensación del IVA soportado pendiente de compensar.'

De esa doctrina resulta patente que ,una vez caducado el derecho de la compensación de las cuotas de IVA soportado del ejercicio anterior al de la liquidación del IVA del ejercicio 2005, la parte actora seguía ostentando un crédito frente a la administración tributaria ya que seguía teniendo derecho a ello, para asegurar la neutralidad del IVA y porque, en base a lo resuelto por el Tribunal Supremo, se había abierto un nuevo plazo de cuatro años para pedir la devolución de las citadas cuotas de IVA soportado.

Sin embargo, en este caso, aún interpretando de forma muy favorable que había caducado su derecho a solicitar la compensación en el ejercicio 2005 y no en el año 2004, ejercicio al que se refieren las cuotas que se pretendían compensar en 2005, es evidente que el 13 de enero de 2011, cuando solicita la devolución de ingresos indebidos a la administración, ya había trascurrido el plazo de prescripción de cuatro años para pedirla que determina el art. 68 LGT en relación con el art. 66 del mismo cuerpo legal , y al que hace referencia la sentencia más arriba reproducida, con lo que, de que de acuerdo con ello, ya no sería posible conceder a la parte actora la devolución pretendida.

En todo caso, no cabe examinar lo alegado por la parte actora en relación a que la liquidación fue emitida de forma anual en vez de respetar el periodo trimestral del IVA, ya que al dejar firme y consentida la liquidación no puede entrarse ahora a conocer de tal cuestión.

El recurso contencioso administrativo debe ser estimado parcialmente, ya que debemos de anular la resolución del TEAR aquí recurrida por no ser conforme a derecho, si bien debemos desestimar la pretensión de fondo del actor.

CUARTO.- Las costas procesales causadas deben ser soportadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al ser estimado parcialmente el recurso, de acuerdo con lo previsto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por HOSTELERA EL NINOT S L representada por la Procurador Dª Águeda María Meseguer Guillén, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 28 de enero de 2013 en la reclamación 28/23344/11, la cual anulamos, por no ser conforme a derecho, sin que proceda declarar el derecho de la recurrente a la devolución de ingresos indebidos pretendida, y sin expresa declaración respecto de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.