Sentencia Administrativo Nº 951/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 308/2008 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 308/2008

SENTENCIA Nº 951/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 308/2009, interpuesto por DOÑA Elvira , representada por la Procuradora DOÑA MARÍA PILAR ALBÁCAR ALRAZURI y dirigida por el Letrado DON JOAQUÍN CLUSA BARRABÁS, contra el AYUNTAMIENTO DE SANT CUGAT DEL VALLÉS, representado por el Procurador DON ANTONIO MARÍA ANZIZU DE FUREST, con asistencia letrada. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 468/2006 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona, el 30 de junio de 2008 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2006 por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, que resuelve la solicitud de certificación de acto presunto en el expediente NUM000 .

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 21 de octubre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 30 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2006 por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, que resuelve la solicitud de certificación de acto presunto en el expediente NUM000 .

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Improcedente declaración de firmeza del Decreto 825/05 por infracción de los artículos 6_0090art>84 y 6_0114art>107 de la LPAC y 41 y 46 de la LJCA y de la jurisprudencia que los interpreta; 2. Incumplimiento por el Ayuntamiento de la obligación de resolver en plazo; 3. Cumplimiento de las exigencias de la normativa urbanística para la obtención por silencio de la licencia; invocación fraudulenta por el Ayuntamiento del artículo 5 de la Ley de Urbanismo ; 4. Carácter reglado de las licencias urbanísticas; 5. Efectos de los certificados de aprovechamiento y compatibilidad urbanísticos favorables emitidos; 6. Proyecto ajustado a la legalidad sectorial, a la protección ambiental y a la normativa urbanística; 7. Carácter no obstativo de la alineación a rasantes; 8. Desviación de poder; 8. Indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Opuesta por la Administración apelada la inadmisión del recurso de apelación procede resolver con carácter previo sobre esta cuestión habida cuenta los efectos que produciría su estimación.

La inadmisión del recurso de apelación se pide por no incluirse en el escrito de interposición del recurso de apelación ningún nuevo fundamento que desvirtúe la resolución judicial, al haber dedicado a reproducir las líneas argumentales utilizadas en la demanda y en conclusiones, con reproducción literal en gran parte de ellas.

Según reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992 , 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996), no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Es cierto que en el caso de autos en el escrito de interposición del presente recurso de apelación se reproducen algunos de los motivos de impugnación hechos valer en el escrito de demanda, pero ello no puede llevar a declarar la inadmisión del mismo, como se pretende, por las siguientes razones: los principios de tutela judicial efectiva y pro actione conlleva unan interpretación restrictiva de las causas en las que pueda fundarse la inadmisión de un recurso de apelación; algunas de las argumentaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación se corresponden con el contenido de la sentencia apelada y respecto de las mismas no se presenta defecto alguno en su resolución; nada obsta el mantenimiento de aquellos pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada que no hayan sido rebatidos.

Procede, pues, rechazar la inadmisión del recurso de apelación que se solicita.

TERCERO.- La sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero rechaza la petición de la parte actora contenida en el escrito presentado el 11 de mayo de 2006 ante el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, de resolución expresa confirmatoria del silencio positivo por estimar que la denegación de lo pedido se hizo con el decreto 825/05 , que adquirió firmeza al haber sido consentido por la recurrente.

Asiste razón a la parte apelante cuando indica que el citado decreto, en cuanto dispone conceder a la recurrente el plazo de quince días para que presente los documentos y formule las alegaciones que considere oportunas, como trámite previo a la eventual denegación de la licencia solicitada para la instalación de una estación de servicio en la avenida Bilbao nº 105, era una resolución que daba el trámite audiencia previsto en el artículo 84 de la LPAC , que no resolvía la solicitud de licencia ni ponía fin al procedimiento, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la LPAC y 25 de la LJCA, no era susceptible de impugnación independiente.

Luego, no cabe apreciar que el citado decreto resolviera el procedimiento incoado con la solicitud de la licencia ambiental.

CUARTO.- No cabe aceptar que se puedan obtener siempre y en cualquier caso licencias o autorizaciones por silencio administrativo positivo, desde el momento en que, según el artículo 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de urbanismo (TRLUC) primero , y después el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , no es posible, en ningún caso, entender adquiridas por silencio administrativo positivo facultades en contra de sus prescripciones, de las de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento, enumeración a la que el artículo 5.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística añade las normas y ordenanzas reguladoras del uso del suelo y de la edificación, disposiciones que no son ajenas a la materia de que ahora se trata, donde los aspectos ambiental y urbanístico resultan absolutamente inseparables, hasta el punto de que la propia Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental en Catalunya (LIIA ), exige acompañar una certificación de compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico, expedida por el Ayuntamiento donde se proyecte llevar a cabo la actividad, tanto en el caso de solicitud de autorización ambiental (artículo 14.1 .d), como en el de licencia ambiental (27.1. c), e incluso en el llamado régimen de comunicación, para los artículos 21 y 32 de la citada Ley fijar el plazo para la resolución de la petición de autorización o licencia y su otorgamiento por el mecanismo del silencio administrativo, y disponer que la autorización o licencia otorgada por acto presunto en ningún caso genera facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no se puede obtener por vía de silencio administrativo positivo más de lo que se podría obtener en forma expresa, es decir, facultades contrarias a las disposiciones vigentes de obligado cumplimiento, como con reiteración viene declarando el Tribunal Supremo, atendida la imposibilidad de que por vía del silencio se puedan conseguir facultades en contra de las prescripciones legales, del planeamiento y demás disposiciones citadas, en virtud de que el silencio positivo únicamente juega a favor de la norma.

El transcurso de los plazos normativamente previstos es condición necesaria para la obtención de la pretensión de que se trate por silencio administrativo positivo pero no suficiente, pues, como queda dicho, tal pretensión debe ser acorde con el ordenamiento jurídico.

Ello ha de comportar el rechazo del planteamiento defendido por la apelante, de obtención de la licencia por el mero transcurso del plazo de seis meses previsto en el artículo 5 del Decreto 50/2005, de 29 de marzo , que desarrolla la Ley 4/2004, de 1-7-2004 , reguladora del proceso de adecuación de las actividades existentes a la Ley 3/1998, de 27-2-1998, en cumplimiento de lo establecido en su Disposición adicional.

QUINTO.- Obran en el expediente administrativo los siguientes datos de interés para la resolución del presente recurso: certificado de aprovechamiento urbanístico de fecha 29 de enero de 2004 (folio 7 a 9); certificado de compatibilidad del proyecto con el planeamiento, de fecha 18 de enero de 2005 (folio 42 y 43); escrito presentado el 9 de febrero de 2005 por la parte recurrente modificando el plano presentado con la solicitud de la anterior certificación (folio 46 y 47); solicitud de licencia ambiental presentada el 5 de abril de 2004 (folio 54 y siguientes); informe del Arquitecto del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, de fecha 3 de junio de 2005, en el que se refiere la normativa aplicable, artículos 307.9, en relación con el 308.9 , de las Normas Urbanísticas de la PGM, y la aprobación definitiva el 20 de abril de 2005 del Pla Especial de l'àmbit de la Plaça Borrás, que asigna al lugar fijado en la solicitud de la licencia el uso de aparcamiento (folio 156 y 157); decreto dictado el 30 de junio de 2005 por el que se concede plazo a la interesada para presentar documentación y alegaciones, notificado el 8 de septiembre de 2005, tras anterior intento fallido (folio 159 y 160); escrito 23 septiembre de 2005 por la interesada formulando alegaciones al anterior (folio 166); informe desfavorable del Cap de Servei Jurídic del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, de fecha 6 de junio de 2005, a la solicitud de licencia (folios 190 a 193); publicación en el BOPB de fecha 16 de marzo de 2006 del acuerdo dictado el 6 de febrero de 2006 por al Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, por el que se suspende el otorgamiento de licencias de instalación, de actividades y usos referidas a gasolineras y el estudio y elaboración de un Plan Especial para la nueva implantación de gasolineras, estaciones de servicio de carburantes e instalaciones complementarias (folio 196 y 197); notificación del anterior acuerdo a la aquí apelante el 13 de abril de 2006 (folios 204 y 205). solicitud de certificado de acto presunto presentado el 11 de mayo de 2006 (folio 206).

SEXTO.- Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, al acto de concesión de una licencia le es de aplicación la normativa vigente en la fecha en la que se dicta, si éste se produce dentro del plazo previsto para resolver sobre lo solicitado, pero será de aplicación la normativa vigente en la fecha de la solicitud de la licencia, cuando el expediente administrativo se haya resuelto después de transcurrido el indicado plazo.

En el caso de autos tenemos que el Pla Especial de l'àmbit de la Plaça Borrás fue aprobado definitivamente el 20 de abril de 2005, quince días después de la solicitud de la licencia y dentro del plazo de seis meses dispuesto en el artículo 5.4 del Decreto 50/2005, de 29 de marzo , para la resolución de la solicitud de licencia ambiental, por lo que en principio debía estarse a sus determinaciones, en cuanto dispone el uso de aparcamiento. Pero, habida cuenta que, como se ha visto, no hubo resolución expresa hasta el dictado del acto recurrido, de 29 de mayo de 2006, no resulta de aplicación a la licencia solicitada el 5 de abril de 2005.

El acuerdo dictado el 6 de febrero de 2006 por al Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés que, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU), acuerda suspender el otorgamiento, entre otras, de las licencias de actividad y usos de gasolineras, tampoco es de aplicación a la solicitud de la aquí apelante por haber transcurrido el plazo dispuesto para la resolución de la solicitud antes de que se adoptara.

SÉPTIMO.- El artículo 99 del TRLU al regular los certificados de aprovechamiento urbanístico, dispone: "1. Las personas particulares pueden pedir informes referidos al aprovechamiento urbanístico de una finca concreta al ayuntamiento competente, que debe notificar los certificados pertinentes en el plazo de un mes desde la presentación de la solicitud en el registro general del ayuntamiento. 2. El certificado de aprovechamiento urbanístico a que se refiere el apartado 1, si la finca objeto de consulta es edificable, tiene una vigencia de seis meses, a contar desde la notificación a las personas interesadas. Sin perjuicio de las prescripciones de la legislación sectorial, es preceptivo otorgar las licencias de edificación que sean solicitadas en la forma establecida por la legislación de régimen local dentro de este plazo de vigencia y que carezcan de defectos inenmendables, siempre y cuando el proyecto se ajuste a las normas vigentes en el momento de la solicitud del certificado, de acuerdo con el contenido de éste. En este supuesto, la solicitud de la licencia no se ve afectada por la suspensión potestativa de licencias regulada por el artículo 70 .

El certificado de aprovechamiento urbanístico de fecha 29 de enero de 2004 indica que los terrenos no tienen la condición de solar y que para determinar la exactitud de la afectación de la finca a sistemas generales y locales se debería tramitar el oportuno certificado de alineaciones. En el mismo se refiere que la posibilidad de otorgar la licencia se condiciona al cumplimiento de las condiciones señaladas en su apartado 4. Ese certificado se podría hacer valer en la petición de licencia de edificación verificada dentro del plazo de seis meses desde su notificación, pero en ningún caso respecto de la licencia ambiental solicitada en el procedimiento en el que se ha dictado el acto recurrido.

La certificación de compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico, expedida por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés el 18 de enero de 2005, es un documento a presentar con la solicitud de licencia ambiental, conforme a lo establecido en el artículo 27.1.c) de la Ley 3/1998, de 27 de febrero ; pero ni ésta ni otra normativa le atribuye efecto alguno a esa certificación en orden a la obtención de la licencia ambiental, como pretende la parte apelante.

OCTAVO.- La sentencia apelada resuelve la conformidad a derecho de la licencia solicitada para la instalación de una estación de servicio partiendo de lo recogido en el certificado de compatibilidad urbanística expedido el 18 de enero de 2005 y en el informe jurídico de 6 de junio de 2005, llegando a la conclusión de que la actora no ha desvirtuado el contenido del citado informe ni acreditado que cumple con la condición establecida, de no superar las instalaciones los 300 m2.

Respecto del cómputo de la superficie máxima de 300 m2 a ocupar por la gasolinera, el informe del Cap de Servei Jurídic del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, de fecha 6 de junio de 2005, trata sobre las superficies computables en orden a determinar si se cumple con el parámetro de superficie máxima fijado en el artículo 307.9 del PGM . En el mismo se indica que a la superficie del edificio complementario o auxiliar a la estación de servicio, de 146 m2, y la marquesina de 154 m2, se ha de añadir la superficie ocupada por los cuatro depósitos de hidrocarburos, que suman 398,28 m2, así como la derivada de la proyección de entradas y salidas a través de tres vados, que comportan una superficie de 214.2 m2, de forma que la superficie destinada a la estación de servicios es de 612,28 m2. Este cómputo se debe mantener por resultar correcto ya que contrariamente a lo defendido por la parte apelante, no resulta de aplicación al caso de autos el artículo 71 de la Normas Urbanísticas del PGM, en cuanto que versa sobre el techo edificable y dentro de la superficie destinada al uso propio de la actividad de estación de servicio ha de quedar comprendida, necesariamente, la ocupada por los depósitos de combustible, sin los que no se puede desarrollar la actividad, e igualmente la zona por la que han de transitar y estacionar los vehículos que accedan a la estación de servicios. El incumplimiento de este parámetro por el proyecto presentado por la aquí apelante determina la no conformidad a derecho del mismo, viéndose por ello obstaculizada la concesión de la licencia ambiental solicitada y la emisión de certificación de acto presunto en sentido positivo.

Asiste razón a la parte apelante en cuanto defiende la no aplicación al caso de autos de lo establecido en el artículo 308.9 de las Normas Urbanísticas del PGM. En la determinación de los usos admitidos en las subzonas unifamiliares VI, VII, VIII y IX deberá estarse a lo recogido en el artículo 307, cuyo apartado 9 admite dentro del uso industrial las estaciones de servicios, con una superficie no superior a 300 m2. La prescripción contenida en su artículo 308.9, respecto del uso industrial de las subzonas plurifamiliares I, II, III y IV , en cuanto a la distancia a viviendas, no resulta de aplicación a las subzonas unifamiliares comprendidas en el artículo anterior, al no existir previsión expresa en dicho sentido. El hecho de que uno y otro precepto versen sobre zonas destinadas a uso de vivienda no posibilita su aplicación analógica o extensiva a otras subzonas no comprendidas en cada uno de ellos.

NOVENO.- La desviación de poder, a la que hacen referencia el artículo 106.1 de la Constitución y los artículos 53.2 y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , es definida en el artículo 70 de la LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico. Este concepto ha sido matizado por la jurisprudencia declarando: a) que es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador; b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable (STS de 10.12.1998 ).

Contrariamente a lo defendido por la parte apelante, del contenido del acuerdo de suspensión del otorgamiento de licencias, adoptado en atención a lo establecido en el artículo 70 del TRLU , y de las certificaciones expedidas con anterioridad, las que no se le puede atribuir efecto alguno, como se ha visto no cabe deducir la desviación de poder que se denuncia. No puede estar a las informaciones que se dice difundió la Administración apelada por un medio de comunicación de titularidad pública cuando ninguna de ellas no es objeto de tratamiento ni ha servido en la resolución del procedimiento incoado tras la solicitud de la licencia ambiental.

DÉCIMO.- La conformidad a derecho de la resolución recurrida, en cuanto deniega librar certificación de acto presunto en sentido positivo y el otorgamiento de la licencia ambiental solicitada, obsta cualquier pronunciamiento sobre la indemnización de daños y perjuicios que se solicita.

Rechazados todos los motivos de impugnación procede desestimar el recurso.

UNDÉCIMO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Doña Elvira contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.