Sentencia Administrativo Nº 952/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 388/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2012/0002978

RECURSO DE APELACIÓN 388/2012

SENTENCIA NÚMERO 952

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a 10 de julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 388/2012, interpuesto por D. Calixto , representado por la Procuradora Dª. Marta Dolores Martínez Tripiana, contra la Sentencia, dictada el 22 de diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 41/2010, sentencia que desestima el recurso interpuesto frente a resolución municipal, de 2 de febrero de 2010, que acordaba la demolición de obras ilegalmente ejecutadas en DS Cañada Real, sector NUM002 , parcela nº NUM000 , en expediente nº NUM001 , confirmando la resolución impugnada. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Rivas VaciaMadrid, representado por la Procuradora Dª. María Luisa Mora Villlarrubia.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se llevo a efecto, elevándose los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones, se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y se acordó la prueba pericial que se había denegado en la instancia; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de julio de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Bosch Barber.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid , recaído en el Procedimiento Ordinario núm. 41/2010, por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente y apelante D. Calixto , contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, de fecha 2 de febrero de 2010, por la que se acuerda la demolición de las obras ilegalmente ejecutadas en DS Cañada Real Sector NUM001 , nº NUM000 , en exp. nº NUM001 .

La precitada Sentencia fundamenta y razona la estimación del recurso en la apreciación de la falta de transcurso de más de cuatro años desde la finalización de las obras que se dicen ilegalmente ejecutadas, por lo que no aprecia la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística , además de desestimar las otras alegaciones planteadas.

El Ayuntamiento apelado muestra su acuerdo con dicha sentencia, y considera que tanto la doctrina expuesta en las Sentencias de esta Sala y Sección reseñadas por la Juzgadora de instancia, como la invocada en el escrito de apelación, de fecha 4 de noviembre de 2008 y recaída en el recurso de apelación 682/08, se desprende que tanto son espacios libres aquellos que determinan el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como el Reglamento de Planeamiento: Parques y jardines y zonas deportivas de recreo y expansión, como las vías pecuarias así calificadas por el PGOU y siempre y cuando se haya acreditado que la calificación se efectuó de acuerdo con las prescripciones locales o del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales o, en su defecto, instrumento análogo o resolución de órgano competente. Así, y ciñéndose al caso concreto objeto del presente procedimiento, aduce que el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid procedió a incorporar al PGOU el espacio afectado por la Cañada Real Galiana como Espacio Libre protegido, invocando a tal efecto los artículos 39 y 97 del citado PGOU, de donde deduce la imprescriptibilidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

La representación procesal de la parte apelante muestra su disconformidad con el criterio sustentado en la Sentencia dictada en la instancia respecto de la caducidad de la acción municipal para iniciar el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por el transcurso del plazo de 4 años desde la completa finalización de la construcción denunciada, estando debidamente acreditada la antigüedad de la construcción, con error en la apreciación de la prueba, además de haberse denegado indebidamente la pericial judicial interesada, y que aun cuando fuere cierto que el PGOU de Rivas, vigente desde el 22 de abril de 2004 (publicado en el BOCM esa misma fecha) adscribiera genéricamente las vías pecuarias a la Red de Espacios Libres y Zonas Verdes, sólo lo haría respecto de las vías pecuarias en sentido estricto, esto es, y en cuanto a la Cañada Real Galiana, al camino central y no a las construcciones existentes en los laterales, por no ser ya Cañada Real ni vía pecuaria, siendo de aplicación en tal sentido el instituto de la caducidad de la acción municipal. Invoca, asimismo, el artículo 2 de la Ley Autonómica 27/2011 , que desafecta totalmente la Cañada Real Galiana, dejando la misma de ser, por tanto, vía pecuaria, por lo que no cabe ya deducir su adscripción al sistema general de Espacios Libres. Y por último, estima y sostiene que estando finalizadas las obras, al menos en 1.999, a la fecha de entrada en vigor del PGOU, 22 de abril de 2004, ya habían trascurrido el plazo de cuatro años de caducidad de la acción.

En la pericial acordada por esta Sala y llevada a efecto en el presente rollo, el perito insaculado concluye que las edificaciones existentes en la parcela en cuestión no han variado desde, al menos, el año 1.991, salvo el depósito de agua, que aparece por vez primera en la ortofoto de 1.999, acompañando el dictamen de ortofotos desde el año 1991 al 2011, pericial debidamente ratificada.

SEGUNDO.- Esta Sala , en sentencia de fecha 17 de abril de 2013 , en asunto análogo , apelación nº 792/11 , entre otras en igual sentido, establece: 'Entrando a conocer de las concretas alegaciones contenidas en el escrito formalizador del recurso de apelación, en primer lugar debemos ocuparnos de la problemática referida a la aplicación del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid, para el ejercicio de la potestad de la Administración para el restablecimiento o protección de la legalidad urbanística, en supuestos como el presente de edificación en suelo destinado a vía pecuaria.

Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la problemática suscitada en torno a las edificaciones existentes en la Cañada Real y la concurrencia de competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid. Al respecto ya hemos indicado que en relación con tales edificaciones concurren las competencias de ambas Administraciones territoriales, pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Madrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley.

A este respecto, debemos recordar que el artículo 195.1 de la referida Ley 9/2001 viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Sin embargo, el artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 establece que. ' Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este capítulo sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística'.

Así las cosas, la problemática queda reducida a determinar qué se entiende por ' zona verde' o ' espacio verde'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califique así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado.

Ya nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16 de febrero de 1987 , en relación con los artículos 50 y 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , procede a diferenciar los espacios libres de las zonas inedificables razonando que ' este espacio inedificable no podría merecer nunca la calificación de zona verde o espacio libre que pudiese hacer inaplicable el plazo de prescripción a tenor de los citados arts. 188.1 LS y 40 y 94.1 Rgto. de disciplina urbanística; dado que las zonas verdes o espacios libres a los que estos preceptos aluden son los mismos terrenos a los que se refieren los arts. 50 de la propia Ley y 162 del Reglamento de planeamiento,.. las zonas verdes y los espacios libres que aquellos preceptos mencionan, son los parques y los jardines públicos y las zonas deportivas públicas y de recreo y expansión, según evidencia el examen conjunto de los arts. 3.1.g), 12.11), 12.2.1.c) y 13.21) LS y 19.11), 25.1.c), 29.1d), 30.a) y 45.1.c) del Reglamento de planeamiento; no pudiendo confundirse con esta clase de espacios denominados zonas verdes o parques y jardines públicos, zonas deportivas públicas y de recreo y expansión (que son los terrenos a los que ha de aplicarse la especial regulación de los indicados arts. 188 y 50 LS) los demás terrenos inedificables a los que no afecta aquella regulación'.

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 30 de enero de 1992 , en la se indica que ' No tiene la consideración legal de espacio libre o zona verde cualquier superficie inedificable, sino únicamente aquellos terrenos que el planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado -general o parcial- con el contenido que especifican los artículos 3.1.g ; 12.1.b ; 12.2.1.c , y 13.2.b T.R.L.S. 76 y los artículos 25.1.c y 49.1 del Reglamento de Planeamiento parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión'.

Por su parte, en la Sentencia de 16 de febrero de 1987 el Tribunal Supremo declara que ' Siendo evidente que otra interpretación conduciría al absurdo de entender que todo terreno inedificable es un espacio libre a los efectos de la mencionada regulación especial, lo cual ni es así ni puede admitirse puesto que una tal conclusión llevaría al otro absurdo de haberse de recabar previo dictamen del consejo de Estado conforme al art. 50 LS para tramitar cualquier modificación de plan que convirtiese un terreno inedificable en edificable. Los reforzados trámites de dicho art. 50 únicamente son necesarios cuando la modificación del Plan tiene por objeto dar distinta zonificación o uso urbanístico a las zonas verdes o espacios libres en él previstos'.

La Sentencia de dicho Alto Tribunal de 7 de junio de 1.989 vuelve a hacer referencia a esta cuestión, indicando que: ' el término 'espacio libre' debe quedar referido a aquellos espacios en que el planeamiento impone su inedificabilidad al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano'.

Y por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 (rec. 529/1999 ) que, en relación con el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , de similar redacción al artículo 200 de la Ley 9/2001 , cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento, precisó que ' No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales (artículo 12.2.4 TRLS)...'.

En definitiva, la jurisprudencia, en la línea de interpretación sistemática indicada, entiende que las zonas verdes y espacios libres del art. 188.1 del Texto Refundido (de similar redacción al artículo 85 de la Ley 4/1.984, de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid , hoy derogada, y del artículo 200.1 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid ), son los previstos en el artículo 50 del mismo Texto y sería absurdo exigir la cualificada tramitación de este precepto para alterar el destino urbanístico de cualquier espacio inedificable: sólo son, así, espacios libres los que el planeamiento integra dentro del correspondiente sistema ( Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de enero de 2008, nº 80/2008, rec. 794/2007 ).

Buena prueba de lo que se acaba de indicar lo constituye el hecho de que aquellas legislaciones autonómicas que han considerado la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística a las edificaciones y construcciones ejecutadas en suelo no urbanizable, incluso protegido, lo han establecido así de forma expresa junto a los supuestos de espacios libres y zonas verdes. Al respecto podemos citar los artículos 241.4 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias, 212.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, 224.5 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, 202 de la Ley 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Comunidad Foral de Navarra (que distingue, a estos efectos entre suelo de dominio público y privado, estableciendo para este último un plazo de caducidad de 10 años), 212.3 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, 266.3 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, 207.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, 224.4 Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, 185.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, 182.5 Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, y 121.2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

En parecidos términos se pronunciaba el artículo 255.1º del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que contemplaba la inaplicación del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística a los actos de edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como ' suelo no urbanizable protegido', junto a los suelos calificados de ' zonas verdes' o 'espacios libres'.

Sin embargo, el ya citado artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid se limita a excluir del plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística únicamente a la ' zona verde o espacio libre',sin contener mención alguna al suelo no urbanizable, ya ordinario, ya de alguna protección, por lo que la interpretación de dicho precepto deberá de efectuarse en atención a los antecedentes legislativos y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestos.

En consecuencia, la imprescriptibilidad de la acción restauradora de la legalidad urbanística sólo opera con respecto a terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre, sin que a tal efecto pueda equipararse los suelos inedificables'. Ello es aplicable a este supuesto.

TERCERO.-De lo actuado en el expediente administrativo se desprende que se efectuó visita de inspección en 14 de julio de 2009, comprobando la realización de obras de nueva planta en el nº NUM000 del sector NUM002 de DS Cañada Real, acompañando fotografías de la construcción, de fecha 4 de junio de 2009, en que aparecen terminadas las edificaciones existentes en dicha parcela, dictando resolución el Ayuntamiento en 7 de diciembre de 2009 concediendo audiencia al recurrente por 15 días para alegaciones, presentadas en 10 de diciembre de 2009, y dictándose resolución, en 2 de febrero de 2010, por la Junta de Gobierno Local, ordenando la demolición de lo ilegalmente construido.

En el recurso ahora contemplado, objeto del procedimiento origen de las presentes actuaciones, nos encontramos con que la edificación o construcción ilegal se encuentra en la denominada Cañada Real DIRECCION000 , sector NUM002 , parcela nº NUM000 , de la titularidad del recurrente, considerando la Sentencia apelada que no se acredita la alegada caducidad, con la mera aportación de un empadronamiento de la hija del recurrente; sin embargo , de la pericial judicial practicada ante esta Sala, pericial indebidamente rechazada en la instancia, se prueba de forma contundente que las edificaciones existentes en dicha parcela son del año 1991, acreditándolo con las sucesivas ortofotos referidas, lo que se compadece con las fotografías aportadas por el Ayuntamiento en el expediente, siendo por ello que dichas construcciones no son de fecha reciente sino que datan de 1991, con lo que ni la construcción es de fecha reciente, ni lo prueba el informe municipal ni la inspección llevada a cabo; es evidente, de dichas ortofotos y de las fotografías obrantes en el expediente, y esencialmente de las conclusiones del informe pericial judicial que desde el año 1991 cuando menos la construcción estaba terminada, y no se desprende lo contrario de los citados informes y fotografías aportados por el Ayuntamiento apelante, además de la hoja de padrón aportada, por lo que a la fecha de inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística, en 7 de diciembre de 2009, concediendo audiencia al recurrente, o en la inspección, de fecha 14 de julio de 2009, ya había transcurrido en exceso el plazo de caducidad de cuatro años; resulta claro y demostrado, de las ortofotos y pericial en cuestión, que en 24 de mayo de 1999 la construcción aparece terminada, lo que coincide también con las fotografías aportadas por el Ayuntamiento apelante y obrantes en el expediente administrativo, como se ha dicho, sin que se desprenda que se estuvieran realizando las obras de nueva planta en la fecha de la inspección municipal, en 14 de julio de 2009, por lo que la prueba demuestra claramente que la construcción de las edificaciones en la parcela estaba terminada en 1991 cuando menos.

Frente a ello argumenta el Ayuntamiento apelado que, conforme a la propia doctrina sentada por esta Sala y Sección, en el caso presente, al haber sido incluidas las vías pecuarias en la red de zona verdes y espacios libres las vías pecuarias, por expreso mandato del artículo 39 del PGOU de Rivas, deben entenderse que la acción de restauración de la legalidad urbanística no está sujeta al referido plazo de caducidad de cuatro años.

Ahora bien, con independencia del significado jurídico que quepa atribuir a dicha inclusión, lo cierto es que dicha disposición resulta ser inaplicable temporalmente al presente supuesto en la medida en que a la fecha de publicación en el BOCM del referido PGOU, 22 de abril de 2004, o en 2 de julio de 2004, ya había transcurrido un plazo sobradamente superior a cuatro años desde la finalización de las obras y por ende ya había caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística, sin que quepa atribuir eficacia retroactiva al citado artículo 39 del PGOU, en recta aplicación del artículo 9.3 de la Constitución , que proscribe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales dada la consumación del plazo prescriptivo de los cuatro años, por lo que procede estimar el recurso.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la estimación del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la Sentencia dictada en la instancia, y estimación del recurso contencioso administrativo, anulando la demolición acordada, por caducidad de la acción de legalización urbanística.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no se estima procedente efectuar declaración acerca de las costas procesales de esta alzada, al estimarse la apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el recurrente D. Calixto , representado por la Procuradora Dª. Marta Dolores Martínez Tripiana, contra la Sentencia, dictada el 22 de diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid , recaído en el Procedimiento Ordinario núm. 41/2010, que desestima el recurso contencioso administrativo planteado frente a resolución municipal, de fecha 2 de febrero de 2010, acordando la demolición de la construcción sita en DS Cañada Real sector 4, parcela nº NUM000 , en expediente nº NUM001 , y Revocamos la citada Sentencia; y, consecuentemente, se estima el recurso contencioso administrativo planteado, anulando la resolución y demolición impugnadas, por caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Todo ello, sin efectuar declaración acerca de las costas causadas en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber