Sentencia Administrativo Nº 952/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 11/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0000005

Procedimiento Ordinario 11/2015

Demandante:Dña. Paula

PROCURADOR D. JOAQUIN PEREZ DE RADA GONZALEZ DE CASTEJON

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 952/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid a 24 de septiembre de dos mil quince.

VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 11/2015 promovido por el procurador de los tribunales don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón en nombre y representación de Doña Paula contra la resolución del Consulado General de España en Quito ( Ecuador) de 6 de noviembre de 2014 , que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado, el 30 de octubre de 2014, por la citada recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO ,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se estime la demanda , declarando no ser conforme a derecho la actividad administrativa impugnada, y en consecuencia la anule, ordenando se proceda conceder el visado por reagrupación familiar comunitaria a la recurrente, en cuanto hija de nacional española.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada, y recibido el juicio a prueba, no solicitado el trámite de conclusiones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 24 de septiembre de 2015 fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución del Consulado General de España en Quito ( Ecuador) de 6 de noviembre de 2014 que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado el 30 de octubre de 2014 , por doña Paula , nacida el NUM000 de 1991, en Ecuador y residente en dicho país de origen, en cuanto hija de la reagrupante doña Elisenda , nacional residente en España, nacida el NUM001 de 1961.

La resolución recurrida fundamenta la denegación del visado de reagrupación familiar-régimen comunitario por no acreditar el solicitante documentalmente que vive a cargo del reagrupante en los términos definidos para el caso en el art. 2.c) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril .

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega, en esencia, que en el expediente administrativo constan datos suficientes para apreciar que la solicitante del visado está a cargo de su madre reagrupante, quien acredita medios económicos de vida suficientes para que pueda reagrupar a su hija, la reagrupada y residente en Ecuador. Y ello porque consta la existencia de envíos periódicos de remesas económicas de la reagrupante a su hija, desde 2009 hasta el momento de la solicitud. Además, el padre de la solicitante murió en 1993, y ella es estudiante.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-En el expediente administrativo consta que la madre de la solicitante ha enviado a su hija remesas en periodicidad mensual, prácticamente de 500€ mensuales; que no tiene renta alguna en Ecuador ni está afiliado al Instituto Ecuatoriano de la Seguridad Social, no siendo contribuyente en dicho país. Igualmente consta que es estudiante.

En 2014 el salario mínimo en Ecuador era de 340 dólares mensuales.

Se ha aportado para acreditar la existencia de la dependencia económica de la hija respecto a la madre la documentación que consta en el expediente administrativo, y que es más que ilustrativo de esa dependencia real de la hija respecto a la madre. A saber: la declaración jurada de la hija en la que se expone:' que mi madre ( ... ) es quien se encarga de todos los gastos de educación, vivienda, salud, alimentación y todo lo necesario para mi subsistencia diaria,folio 22 del expediente administrativo. El expediente, en su folio 25-26, recoge los giros efectuados a favor de la hija, por la madre desde Madrid, a través del Banco Bolivariano y corresponde al periodo 2009 a 2014. Esta situación se repite en la documentación recogida en los folios 27 a 35, donde se recoge compañías de giros, autorizadas por el Banco de España como Europhil y Austrogiros. Como se comprueba, dichos envíos son periódicos e ininterrumpidos durante el periodo citado.

A lo anteriormente expuesto, se ha de reiterar que la reagrupada es hija de ciudadana española, estudiante y que no trabaja, como se corrobora con un certificado oficial que acredita que no se registran aportes en el Instituto Ecuatoriano de la Seguridad Social y otro igualmente oficial que indica que no consta el mismo en el Registro Único de Contribuyentes de Ecuador; y que contaba con 22 años cuando solicita el visado .

El régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010( recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letras b ) y . c) de la referida norma , dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, ' a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, hijo mayor de 21 años de una española comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios siempre que acredite vivira cargo de la reagrupante o sea incapaz .

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010( recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al recogido en esa norma, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 .

Como consecuencia de reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE ) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38 , titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5 , 6, apartado 2 , y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4 , 6 y 8 del Real Decreto 240/2007 , reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

En el presente caso, como arriba también se dijo, la reagrupada es mayor de 21 años, huérfana de padre y su madre española le envía las remesas económicas arriba expuestas, que acreditan que son más que suficientes como para que la misma pueda vivir dignamente en Ecuador . Lo cual, relacionado con todo la anteriormente expuesto, acredita la dependencia económica de la solicitante del visado respecto de su madre, hecho normal en esas circunstancias de ser estudiante y no estar trabajando el mismo, como también se ha demostrado.

Por todo lo expuesto, se ha de anular el acto recurrido por no ser conforme a derecho y estimar en parte el presente recurso, en el sentido de reconocer al hijo de la actora el derecho a obtener el visado de entrada en España de régimen comunitario.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tras la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la Administración demandada en cuantía máxima de 300 euros.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Paula contra la resolución del Consulado General de España en Quito ( Ecuador) de 6 de noviembre de 2014 que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado el 30 de octubre 2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSlas resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho, y DECLARARel derecho de doña Paula a obtener visado de entrada en España de régimen comunitario; con imposición de las costas de este curso a la Administración demandada en cuantía máxima de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.