Sentencia Administrativo Nº 955/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 63/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00955/2008

Apelación Núm. 63/08

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 955

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a quince de mayo de dos mil ocho.

VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, quien dice actuar en nombre y representación de D. Guillermo contra la Sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 296/06.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2007 recayó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 296/06 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de esta Capital por la cual se estimaba en parte la demanda interpuesta por el ahora apelante frente a la Resolución por la cual se ordenaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia interpuso el Abogado del Estado recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Sala por ser la competente para conocer de dicho recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 14 de mayo de 2.008 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que ahora se analiza se funda básicamente en la consideración de que en la situación del sancionado concurría además una circunstancia negativa que cualificaba el hecho de la estancia ilegal en España, cual era la del "incumplimiento de las normas que disciplinan la entrada en territorio español, al no tener constancia de cómo, cuando y por donde entró en España", y lo hacía por lo tanto merecedor de la sanción de expulsión, de acuerdo con la jurisprudencia que cita.

Y para el análisis de la cuestión así planteada ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

SEGUNDO.- Considera el Abogado del Estado apelante, frente al criterio mantenido por la Sentencia de instancia, que la expulsión del extranjero tenía una motivación suficiente justificada por las razones que se han expuesto.

Basta una somera lectura de la Resolución recurrida para advertir que dicha motivación no existe, pues se limita a constatar que, requerido el interesado por fuerzas policiales para proceder a su identificación, se comprobó que "no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España".

Y es desde luego insuficiente a la vista del criterio mantenido para entender proporcionada la sanción de expulsión a la vista de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que, tras algunas vacilaciones, ha venido considerando que la sanción principal es la de multa y que la expulsión requiere además una justificación especial, que ponga de relieve una especial gravedad en la conducta del que se encuentra ilegalmente en territorio español. Expresión clara de dicha jurisprudencia es la Sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, de 29 de marzo 2007 (rec. 788/2004 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José), en la que literalmente se dice lo siguiente:

"QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL 2000/77473 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna. Estimaremos este segundo motivo, por las razones que apuntaremos a continuación. En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL 1985/8753 , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL 2000/77473 (artículos 49-a), 51-1 -b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL 2000/88847 (artículos 53-a), 55-1 -b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia". De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

En el presente caso no se justifica en el expediente administrativo la existencia de otras circunstancias, al margen de la estancia ilegal, que agraven la conducta del sancionado -quien cuenta además con pasaporte- en los términos a que se refiere la citada Sentencia, lo que obliga a confirmar la Sentencia de instancia que en rigor no hace sino estimar en parte el recurso requiriendo a la Administración sancionadora a fin de que dicte nueva resolución valorando motivadamente todas las circunstancias tenidas en cuenta para la imposición de la sanción de expulsión.

Y sin que justifiquen desde luego un pronunciamiento contrario las razones aducidas por el Abogado del Estado, pues a juicio de esta Sala no constituye una circunstancia agravatoria de la conducta de quien se encuentra ilegalmente en España el que se desconozca "como, cuando y por donde" entró en territorio español.

TERCERO.- La Sala, haciendo uso de la facultad que contempla el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considera que las particulares circunstancias que concurren en este proceso justifican la no imposición de las costas procesales de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, quien dice actuar en nombre y representación de D. Guillermo contra la Sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 296/06, debemos confirmar y confirmamos la referida Sentencia. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.