Sentencia Administrativo Nº 955/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 494/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000955/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armadá

Ilmos. Srs. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Doña Esther Castanedo Garcia

Don Juan Piqueras Valls

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el procedimiento Ordinario número 494/11, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE PIÉLAGOS, representado por la Procuradora Doña Ana Mª Álvarez Murias, y defendido por el letrado Don Ramón Díaz Murias, siendo parte recurrida, el Gobierno de Cantabria, representado por letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ayuntamiento de Piélagos interpuso, en fecha 13 de junio de 2011, recurso contencioso frente a la desestimación presunta del requerimiento previo previsto en el art. 44.1 de la Ley de la Jurisdicción y contra el Decreto número 14/2011 del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 24 de febrero de 2011, publicado en el BOC de 4 de marzo de 2011, en relación a la inclusión y zonificación de los terrenos de la Unidad de Ejecución L-01, parcela nº 5 en la localidad de Liencres.

SEGUNDO.-Admitido a trámite, previa reclamación y recepción del expediente, el demandante formalizó demanda, solicitando la anulación del Decreto 14/2011, y la imposición de las costas a la demandada.

TERCERO.-Por la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, se contesta la demanda, solicitando su inadmisión, por haberse formulado el requerimiento de forma extemporánea y, subsidiariamente, su desestimación por ser conforme a derecho la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.-Por Auto de fecha 2 de abril de 2012, se acordó el recibimiento del proceso a prueba con el resultado que obra en autos, y evacuado el trámite de conclusiones, por Providencia de la Sala de fecha 22 de Octubre de 2012, es designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Paz Hidalgo Bermejo, señalándose el día 31 de Octubre de 2012 para la deliberación votación y fallo del presente recurso en que no tuvo lugar, dada la existencia de otro asunto semejante seguido como procedimiento ordinario 493/11, siendo vistos ambos por la Sala en fecha 28 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Piélagos impugna en el presente recurso, el Decreto de 14/2011, de 24 de febrero, sobre la inclusión y zonificación, de la Unidad de Ejecución L-01, parcela nº 5, Cerrias II, en el ámbito de aplicación del P.O.L., habiendo formulado el previo requerimiento previsto en el art. 44 de la LJCA .

Fundamenta el Ayuntamiento de Piélagos su impugnación alegando, que el planeamiento municipal no esta anulado, ni total ni parcialmente, por lo que los terrenos son en la actualidad urbanos a todos los efectos. Mantiene que no afecta a lo anterior la sentencia dictada en autos de recurso 1715/98 porque la misma anuló la licencia pero no el PGOU de Piélagos. Además, señala que los pronunciamientos judiciales existían dos años antes de la aprobación de la Ley 2/2004, de 27 de septiembre por lo que, si estaban excluidos entonces, no ha existido cambio jurídico posterior que ampare la inclusión. Mantiene que se está modificando una Ley por quien resulta incompetente y, por último, opone la inexistencia de razones técnicas que justifiquen y motiven la inclusión en el POL.

SEGUNDO.- La letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria se opone al recurso, alegando su inadmisibilidad, por haber interpuesto, el requerimiento previo al recurso contencioso administrativo, fuera del plazo que establece el art. 44 de la LJCA .

De forma subsidiaria, mantiene que la clasificación urbana de los terrenos contenida en el PGOU ha sido anulada por la sentencia de 2 de noviembre de 2000 , que la inclusión de los terrenos en el POL se ha realizado siguiendo el procedimiento establecido en el art. 3-2 de la Ley 2/2004, de 27 de septiembre , en relación con el art. 2-3 y, finalmente, que el criterio técnico, se soporta en los informes emitidos y que obran al expediente a los folios 57 y ss ( informe de fecha 10 de noviembre de 2009) y a los folios 119 y ss ( informe de fecha 9 de febrero de 2011).

TERCERO.- Resulta en consecuencia necesario analizar la causa de inadmisibilidad opuesta por los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria, cuya estimación, en su caso, haría imposible el análisis de las causas de impugnación.

Establece la ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su art. 44 , que en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. Asimismo, y respecto del plazo señala, el apartado segundo, que el requerimiento deberá dirigirse al órgano competente, mediante escrito razonado, que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad.

En aplicación de dicho precepto sostiene la representación letrada del Gobierno de Cantabria que habiéndose publicado el Decreto recurrido en fecha 4 de Marzo de 2011, el plazo para formular el requerimiento previo al recurso contencioso administrativo finalizó el 4 de mayo siguiente, por lo que el requerimiento que tuvo entrada en el Gobierno de Cantabria en fecha 5 de mayo, ha de considerarse extemporáneo.

En la interpretación de la cuestión que nos ocupa el Tribunal Supremo, en la sentencia en fecha 13 Sep. 2012, rec. 4453/2009 (LA LEY 141383/2012), ha señalado que : 'Para los litigios entre Administraciones Públicas el artículo 44.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece la posibilidad de que, antes de la interposición del recurso contencioso-administrativo, se requiera a la otra Administración para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. En esta previsión se reconoce la huella del artículo 65 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local , donde se contempla esa misma figura del requerimiento de anulación que la Administración del Estado o la Autonómica pueden formular si entienden que un acto o acuerdo de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico. El artículo 44.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción deja a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislación de régimen local, de manera que ambas regulaciones son coexistentes, aunque, claro está, el campo aplicativo de la previsión de la Ley 7/1985 queda circunscrito a los actos y disposiciones emanados en las Administraciones locales. Pero lo que ahora nos interesa destacar es que ambas regulaciones sobre el requerimiento interadministrativo potestativo guardan identidad de razón, aunque sean distintos los plazos previstos en una y otra. El artículo 44.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción señala que el requerimiento 'deberá producirse en el plazo de dos meses', mientras que el artículo 65.2 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985) establece que 'se formulará en el plazo de quince días hábiles...'. Pero en uno y otro caso existe una coincidencia exacta en que el mecanismo para instar la anulación es la práctica de un requerimiento.

Pues bien, en interpretación del artículo 65.2 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985) hemos declarado que para determinar si el plazo ha sido observado la fecha relevante no es la de emisión del requerimiento sino la de su recepción por el órgano destinatario.Así, de nuestra sentencia de 19 de octubre del 2009 (LA LEY 200624/2009)(casación 5720/2007), recogiendo una reiterada jurisprudencia -de la que son exponente, entre otras, las sentencias de la Sección 7ª de esta Sala de 5 de marzo de 2004 (casación 9775/88 ), 9 de marzo de 2006 (casación 3605/01 ) y 26 de septiembre de 2007 (casación 5003/02 )- lo determinante para saber si el requerimiento se ha formulado o no dentro del plazo .....es la fecha de su entrega o recepción en el Ayuntamiento, o la de presentación en una oficina de correos que acredite fehacientemente su depósito en tal fecha, sin que pueda otorgarse relevancia a la fecha en que se emite el acto de requerimiento. Yes,dice la sentencia, plenamente aplicable al requerimiento entre Administraciones regulado en el artículo 44.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, pues, como ya hemos señalado, ambas regulaciones, aunque establecen plazos diferentes para la formulación del requerimiento potestativo de anulación, responden a una misma razón'.

Siguiendo la doctrina señalada procede analizar si el requerimiento previo al recurso contencioso administrativo fue interpuesto, o no, fuera del plazo previsto en el art. 44 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contenciosa Administrativa.

El Decreto recurrido fue publicado en el BOC el día 4 de marzo de 2011, y figura sellado por el registro de entrada en el Gobierno de Cantabria de fecha 5 de mayo de 2011, pese a eso no puede considerarse extemporáneo, porque consta su presentación en la Oficina de Correos el 3 de mayo de 2011, identificando el documento, en concreto el Decreto de la Alcaldía 403/11, registro de salida ( res)2339/2011, que es el requerimiento al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Por tanto, procede rechazar la causa de inadmisibilidad alegada, al haberse interpuesto, el requerimiento, dentro del plazo de los dos meses siguientes a la publicación en el BOC.

CUARTO.- No existe, en consecuencia, obstáculo procesal que impida conocer el fondo del asunto, que es la legalidad del Decreto 14/2011, de 24 de febrero, sobre inclusión y zonificación de terrenos de la unidad e Ejecución L-01, parcela nº 5, Cerrias II, del municipio de Piélagos en el ámbito de aplicación del Plan de Ordenación del Litoral.

El Plan de Ordenación del Litoral, aprobado por la Ley 2/2004, de 27 de septiembre tiene su fundamento legal en la Ley 2/2001, de 25 de junio, de 'Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria', cuya Disposición Adicional 4.ª,1 , preveía su futura aprobación 'en atención a las peculiaridades y especial singularidad de la zona costera, y con la finalidad de una protección efectiva e integral de la misma'

Como dispone la DA 4.ª, 2 de la Ley 2/2001 , la función principal del POL es 'fijar las directrices para la ordenación territorial de la zona costera de la Comunidad Autónoma' y, en particular:

a. Mejorar el conocimiento específico del litoral.

b. Establecer criterios para la protección de los elementos naturales, de las playas y, en general, del paisaje litoral.

c. Señalar los criterios globales para la ordenación de los usos del suelo y la regulación de actividades en el ámbito afectado.

d. Fijar los criterios generales de protección del medio litoral, orientar las futuras estrategias de crecimiento urbanístico y de la implantación de infraestructuras y proponer actuaciones para la conservación y restauración, en su caso, del espacio costero.

e. Definir una zonificación del ámbito litoral para la aplicación de los criterios de ordenación, ampliando, en su caso, la zona de servidumbre de protección.

f. Establecer pautas y directrices para una eficaz coordinación administrativa.

La Disposición Adicional de la Ley 2/2001 estableció el ámbito del POL, concretando que estará constituido por el territorio correspondiente a los 37 municipios costeros de la Comunidad Autónoma, aunque excluyéndose del mismo «los suelos clasificados como urbanos o urbanizables con Plan Parcial aprobado definitivamente, así como aquellos otros que gocen ya de algún instrumento especial de protección por corresponder a zonas declaradas Espacios Naturales Protegidos o que dispongan de Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en vigor».En cuanto a la naturaleza jurídica del POL, la Ley 2/2001 le otorga la misma entidad que al Plan regional de ordenación territorial y le sitúa en la cúspide de la jerarquía de normas en materia de ordenación del territorio vinculando directamente además al planeamiento municipal.

La Ley del Plan de Ordenación del Litoral tiene por objeto la ordenación de la zona costera de la Comunidad de Cantabria con la finalidad principal de establecer y fijar los criterios y normas concretas para la protección de los elementos naturales, de las playas y del paisaje litoral. De este modo, el Plan fija en primer lugar la protección efectiva e integral de la costa de Cantabria previendo para ello una denominada área de protección conformada por distintas categorías de protección: costera, de riberas, intermareal, ecológica y de interés paisajístico y litoral. En esta área, el POL se comporta con todo su rigor normativo como norma imperativa, señalando un régimen jurídico estricto de usos en cada categoría, los cuales se superponen al planeamiento urbanístico municipal desde el primer momento, de forma que los municipios deberán adaptar su planeamiento urbanístico al POL ( DT2ª de la Ley 2/04 ).

La ley afecta a ámbitos que, en atención a sus singularidades o sus características físicas y ambientales, relacionadas con los procesos y paisajes litorales, son merecedores de una especial protección.

Como señala la doctrina, el POL hace foto fija del desarrollo urbanístico para preservar lo no desarrollado.

Pues bien, es un hecho no es controvertido por las partes que a la fecha de aprobación de la Ley del Plan de Ordenación del Litoral, los terrenos incluidos en la Unidad de Ejecución L-01, parcela 5 Cerrias II, no fueron incluidos en el POL, por el legislador que tenía la competencia para ello.

Pero ello no significa que esta fijación del desarrollo del área costera no fuera modificable. La ley establece las vías o procedimientos, y los presupuestos necesarios para utilizarlos, sin que por ello suponga una modificación legal por vía reglamentaria, como alega el Ayuntamiento recurrente.

QUINTO.- Efectivamente la Ley del POL establece en el art. 3 un procedimiento para la actualización de su ámbito, al decir que:

'1. Si en la adaptación del planeamiento urbanístico a esta Ley se advirtiera que existen suelos indebidamente excluidos de su ámbito de aplicación, la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo propondrá su inclusión y zonificación conforme a los criterios de la presente Ley.

Dicha propuesta será sometida simultáneamente a información pública y audiencia singularizada a la Administración General del Estado y al Ayuntamiento interesado por plazo de un mes.

Transcurrido dicho plazo, se emitirá informe por la Dirección General competente en materia de ordenación del territorio y, previo acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, el Consejero competente lo elevará al Consejo de Gobierno para su aprobación mediante Decreto.

La tramitación de este procedimiento suspenderá el plazo para aprobar definitivamente el instrumento de planeamiento.

2. En los demás supuestos en los que proceda la inclusión de un terreno en el ámbito de aplicación de esta Ley se seguirá el procedimiento previsto en el apartado anterior, pudiendo corresponder la iniciativa tanto al Ayuntamiento interesado como a la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo'.

Además la Disposición Transitoria duodécima de la ley, y definida como 'ajustes cartográficos' establece que: 'Hasta la adaptación de los planeamientos urbanísticos a esta Ley, las contradicciones que puedan detectarse entre los suelos clasificados como urbanos en el planeamiento urbanístico vigente en cada término municipal y los recogidos en el Anexo I de esta Ley, se resolverán por la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo a propuesta del Ayuntamiento interesado o de oficio por la Consejería competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, a los efectos de su posible exclusión o inclusión del ámbito de aplicación de esta Ley'.

De las vías o procedimientos posibles, el Decreto 14/2011 recurrido, realiza la inclusión de los terrenos 'al amparo de lo dispuesto en el artículo 2-3, en relación con el 3-2, de la Ley 2/2004, de 27 de septiembre '.

La Administración, en consecuencia, ha acudido al procedimiento previsto en el artículo 3 apartado 2, que pone en relación con el art. 2-3, que se refiere a: 'Los suelos respecto de los que, tras la entrada en vigor de la presente Ley , se acreditara que no contaban con los requisitos legales para ser clasificados como urbanos, bien en el momento de la adaptación del planeamiento a esta Ley, o bien por imperativo de sentencia judicial firme, quedarán comprendidos dentro del ámbito de aplicación del presente Plan. Esto mismo regirá para el caso de que se anulara un Plan Parcial definitivamente aprobado'.

Resulta evidente que el procedimiento está limitado a los supuestos en él descritos, que permiten la zonificación e inclusión de terrenos, ya sea cuando se adapte el planeamiento a la ley, (obligación imperativa para los municipios tras la entrada en vigor de la ley del POL), o ya sea porque recaiga una sentencia firme, en ambos casos en fecha posterior a la ley del POL.

SEXTO.-El Decreto recurrido acuerda la inclusión, con fundamento, dice el decreto, en 'sentencia firme del Tribunal Supremo'.

El presupuesto que autoriza la actuación administrativa es, así lo indica la Administración autonómica, la 'existencia de sentencia firme del Tribunal Supremo que, dice el decreto, anula la Unidad de Ejecución L-01, parcela 5, Cerrias II en Liencres'.

La sentencia, como indica la representación letrada del gobierno de Cantabria no ha sido dictada por el Tribunal Supremo, sino que es la dictada por este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sentencia de fecha 2 de noviembre de 2000 recaída en el procedimiento ordinario 1715/98 y a ella, en su escrito de contestación de demanda, anuda efectos de cosa juzgada al afirmar que 'la clasificación urbana de los terrenos contenida en el PGOU fue anulada por la sentencia de 2 de noviembre de 2000 ,siendo cosa juzgada'.

En el recurso seguido ante este Tribunal como 1715/98, recayó sentencia estimatoria, de fecha 2 de noviembre de 2000 , que fue aclarada mediante Autos, de fechas 30 de noviembre de 2000 y 15 de diciembre de 2000. La sentencia adquirió firmeza en el día 28 de enero de 2004, (así consta en el Auto dictado en ejecución en fecha 13 de enero de 2010 ), una vez que fue inadmitido el recurso de casación mediante Auto del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2003 . La citada sentencia declaró nulas las licencias de obras concedidas por la Alcaldía de Piélagos en Resolución de fecha 3 de octubre de 1.997 a 'Calas del Norte SL' para la construcción de tres viviendas unifamiliares en la parcela 5, correspondiente a la Unidad de Ejecución L-01 (1º fase) y para la construcción de cuatro viviendas en la parcela 5, de la Unidad de Ejecución L-01 (2º fase) y, la licencia concedida a 'Nuevo Liencres SL' para la construcción de 18 viviendas en la parcela 2 de la Unidad de Ejecución L-01 de Liencres. Asimismo declaró que procede la expresa demolición de lo indebidamente edificado.

Es decir, la sentencia se refirió a las licencias otorgadas para la construcción de viviendas en la parcela 5 , objeto de la zonificación, y también a la licencia otorgada para la construcción en la parcela 2, que no ha sido objeto de zonificación en el decreto recurrido.

En fase de ejecución de la citada sentencia, el Gobierno de Cantabria presentó un plan de actuación que, respecto de los terrenos afectados por la sentencia citada, señaló que 'deben quedar incluidos en la categoría de Área de Interés paisajístico (AIP) del plan de Ordenación del Litoral', y este Tribunal, en Auto de fecha 13 de enero de 2010 , no se pronunció sobre la inclusión o no, manifestando que se 'debe estar al cumplimiento de los estrictos términos de la sentencia' que ordenaba el derribo y demolición de lo indebidamente edificado. En el posterior Auto, de fecha 24 de junio de 2010, se afirmó que 'el plan de Actuación del Gobierno de Cantabria que en su día fue sometido a la consideración de esta Sala no resulta en modo alguno vinculante para la misma'.

En consecuencia, las resoluciones judiciales, recaídas en el procedimiento anterior, declararon la nulidad de las licencias antes citadas y sin que la actuación recurrida, ya anunciada en la ejecución de aquella sentencia, haya sido refrendada judicialmente.

No concurre en consecuencia, la cosa juzgada opuesta por el representante del Gobierno de Cantabria. A estos efectos se transcribe el contenido de la sentencia de esta Sala de fecha 28 de mayo de 2007, recaída en el recurso 1862/97 ,que en relación con la cosa juzgada, establece que 'como indica la STS, Sala 3ª, sec. 4ª, de 15 de junio de 2005, rec. 307/2002 , el instituto de la cosa juzgada, «en aras a la necesaria seguridad jurídica, evita que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante el inicio de nuevos procesos sobre lo que ya ha sido definido por la jurisdicción y, al tiempo, impide que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias». Virtualidad en la que insiste la STS Sala 3ª, sec. 4ª, de 9 de marzo de 2005, rec. 4267/2001 , con base en la del Tribunal Constitucional , Sentencia 49/2004, de 30 de marzo . Más en concreto, la STS Sala 3ª, sec. 4ª, de 5 de mayo de 2003, rec. 223/1999 , distingue diversos efectos. «La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida'.

En el presente caso, la cosa juzgada en su vertiente negativa, que daría lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, por el artículo art. 69. d) LJCA , no se ha pretendido. Por su parte, y en cuanto al efecto prejudicial positivo, que es el que debe entenderse que alega la representación letrada del Gobierno, procede que sea desestimado al no existir conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados ( licencias otorgadas) y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior ( inclusión en el POL).A tal conclusión llegamos si se tiene en cuenta como la nulidad de las licencias fue acordada en la previa sentencia de 2-11-2000 por falta de publicación del Estudio de Detalle, por falta de consideración del suelo urbano y por vulneración del art. 138 de la ley del suelo de 1992, a la fecha de concesión de las licencias, mientras que en este procedimiento se trata de analizar si los terrenos deben o no estar comprendidos en el POL a la fecha de la actuación administrativa que acuerda su inclusión, es decir a la fecha de la publicación del Decreto 14/2011, de 24 de febrero que es el acto recurrido.

No es pues la sentencia dictada por esta Sala que analiza las licencias concedidas en 1997, la que permite la inclusión y zonificación, que se debe referir a la situación existente 11 años después, en 2011.

SEPTIMO.-Como ya dijimos anteriormente, el POL suponía una foto fija del desarrollo urbanístico para preservar lo no desarrollado y a la fecha o momento de su aprobación.

En nuestro caso, en el momento de aprobación del POL, los suelos comprendidos en la Unidad de Ejecución 01, parcela 5, fueron objeto de exclusión por tratarse de terrenos clasificados como urbanos por el planeamiento municipal, Plan aprobado el 13 de octubre de 1993 (BOC de 28-10-93), este fue el criterio de la Administración autonómica que afirma que a la fecha de la ley del POL la clasificación en el Planeamiento como suelo urbano, impidió el acceso al POL. En definitiva, el legislador autonómico no incluyó estos terrenos en el ámbito legal del POL.

El ámbito de aplicación del POL se detalla en el art. 2-1 de la Ley 2/2004 que establece que ' El ámbito de aplicación de la presente Ley es el territorio de los 37 municipios costeros existentes en la Comunidad Autónoma de Cantabria, excluyéndose los suelos clasificados como urbanos o urbanizables con Plan Parcial aprobado definitivamente a su entrada en vigor, así como aquellos que gocen ya de algún instrumento especial de protección por corresponder a zonas declaradas Espacios Naturales Protegidos o que dispongan de Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en vigor'.

Pues bien, en aquél momento ya se había dictado la sentencia recaída en el procedimiento 1715/98 y ya, en esa fecha, era firme, por no haber sido admitido el recurso de casación frente a la misma. De esta manera no resulta adecuado sostener que los terrenos, que no estaban inicialmente comprendidos en su ámbito, deben pasar en 2011, por imperativo de esta sentencia judicial firme de 2000, a quedar comprendidos en el ámbito del POL, según la literalidad del artículo 2-3 de la ley 2/2004 ,

Los terrenos estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del POL, porque no se fijó por quien tenía la competencia y, no ha existido una sentencia posterior al POL que modifique su ámbito de aplicación.

La Administración justifica la modificación del ámbito del POL, no acudiendo a la vía prevista en la DT duodécima, ni a la prevista en el art. 3-1, sino a la regulada en el art. 3-2, supuesto que se relaciona con el regulado en el art. 2-3, que hace referencia a los suelos respecto de los que se acreditara que no contaban con los requisitos legales para ser clasificados como urbanos, bien en el momento de la adaptación del planeamiento a esta Ley, o bien por imperativo de sentencia judicial firme. Sin embargo tal precepto fija el momento temporal hábil o concreto, en los que se debe acreditar, que literalmente fija 'tras la entrada en vigor de la presente Ley', lo que sucede el 29 de septiembre de 2004.

En ese procedimiento no tiene, en consecuencia, cabida la modificación basada en un pronunciamiento judicial anterior a la entrada en vigor de la Ley de Cantabria 2/2004, de 27 de septiembre, del Plan de Ordenación del Litoral, porque sólo está previsto para situaciones que se acrediten con posterioridad a la entrada en vigor de la misma.

Pero es que además, la sentencia de fecha 2-11-20000, analiza la clasificación del suelo a efectos de determinar la nulidad de una licencia concedida en 1997, y en ningún momento del expediente tramitado consta que se haya analizado si los terrenos reúnen o no los requisitos para ser suelo urbano en el año 2011, o dicho de otra manera, cual es la situación de los mismos a la vista del régimen legal del suelo establecido por la vigente normativa urbanística de Cantabria.

Que ello es así y que no se está cumpliendo la sentencia, lo confirma que no todos los terrenos analizados en la tan citada sentencia de 2-11-2000 han dado lugar a su inclusión en el POL, sino sólo los referidos a la parcela nº 5, sin hacer mención a los de la parcela nº 2.

En conclusión, la sentencia dictada por este TSJ en fecha 2-11-2000 no obliga a la zonificación e inclusión en el POL y tampoco procede acudir a la modificación del POL por hechos anteriores a la misma, sin la existencia de un análisis técnico que justifique y motive la inclusión de los terrenos en el POL.

No es obstáculo a esta conclusión la existencia de la previa sentencia tantas veces mencionada porque como ha establecido el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, en su sentencia de 3 Dic. 2010, rec. 2813/2006 (LA LEY 213995/2010) que analizaba la clasificación urbanística asignada a unos terrenos clasificados en el plan general impugnado como suelo rústico y urbanizable porque así lo había fijado una sentencia judicial firme anterior, y concluye que: 'Nada tiene de anómalo, y más bien al contrario, resulta fácilmente explicable, que unos terrenos que al tiempo de aprobarse el plan General de 1989 no tenían los servicios y elementos necesarios para su consideración de suelo urbano, varios años más tarde cumpliesen ya los requerimientos exigidos y mereciesen por ello la clasificación de suelo urbano'. Y una vez constatado que el terreno reúne las características propias del suelo urbano , el planeamiento general debía atenerse a esa realidad, sin que sea asumible que el plan General aprobado en el año 2000 - completado en el 2001- asigne a la parcela la clasificación de suelo urbanizable so pretexto de que esta era la que le correspondía en un momento histórico anterior'.

Por tales razones, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, sin que por ello proceda entrar a analizar la calificación dada, si como Protección del Litoral, acordada en el Decreto recurrido, o como PIJ, como figuraba en la propuesta de la Dirección General de Urbanismo de fecha 1 de diciembre de 2008, y como se manifestó por el Gobierno de Cantabria en la fase de ejecución del procedimiento 1715/98, debiendo declararse la anulación del Decreto 14/2011, sin perjuicio del uso por el Gobierno de Cantabria, de las facultades que la Ley 2/2004 le confiere, una vez analizada la realidad de los servicios con los que cuenta los terrenos incluidos en la Unidad de Ejecución L-01, Parcela 5, Cerrias II.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal.

VISTOS.-Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos la causa de inadmisibilidad alegada por el Gobierno de Cantabria y debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE PIÉLAGOS , contra el Decreto 14/2011, de 24 de febrero, sobre la inclusión y zonificación, de la Unidad de Ejecución L-01, parcela nº 5, Cerrias II, en el ámbito de aplicación del P.O.L., que se declara nulo y sin que proceda condena en costas.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.