Sentencia Administrativo Nº 955/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 955

PresidenteD. Mariano Ferrando Marzal

Magistrado/a:D. Carlos Altarriba Cano

D. ª Estrella Blanes Rodríguez

D. ª Amparo Iruela Jiménez

D. Antonio López Tomás

En la ciudad de Valencia a once de noviembre de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 129/2014, interpuesto por la Procuradora Dª. Eva Domingo Martínez, en nombre y representación de D. Carlos María , asistido por la Letrada Dª Mª Dolores Guardiola Martínez contra la Sentencia desestimatoria nº 84/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Elche (Alicante) en el procedimiento abreviado nº 588/2011, sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la Subdelegación del Gobierno de Alicante representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 11 de marzo de 2013 cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Alicante, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.

SEGUNDO.-Impugnada esta resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación, razonando, en síntesis, que la sanción de expulsión es proporcionada a las propias circunstancias de la parte recurrente por carecer de arraigo familiar y /o económico sin haber justificado medios de vida propios y, en segundo lugar, que la resolución administrativa estaba debidamente motivada.

TERCERO.-Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega, en síntesis, la falta de motivación de la resolución administrativa y de la Sentencia apelada, pues el recurrente cuenta con arraigo familiar al haber aportado documentos que así lo acreditan, con infracción del principio de proporcionalidad.

La Abogacía del Estado se opone al recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por su propia fundamentación.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, los motivos esgrimidos en el recurso de apelación no pueden ser estimados, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, la infracción cometida por el interesado es la regulada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación el T.S., en sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 , yposteriores deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63- 2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57- 1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO.-Pues bien, esto último no ocurre en el caso de autos, en que a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia de hallarse el actor, sin arraigo suficiente, sin justificar los medios de vida de que dispone y sin que conste ninguna solicitud de regularización.

Por arraigo, se entiende:

el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12 - 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

En cuanto a los medios de vida, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 ,se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

El ahora apelante no ha justificado ningún tipo de arraigo, social familiar y o económico. En cuanto al arraigo familiar se refiere, no se acredita parentesco, ni las residencia legal del menor, y mucho menos su convivencia. Sobre el arraigo económico, no se acreditan medios de vida. Por lo que al arraigo social se refiere, el empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado, y el resto de documental aportada tampoco resulta acreditativo de arraigo social, en los términos antes expuestos. Por todo ello la Sentencia de instancia debe ser confirmada ya que la permanencia ilegal y los hechos administrativos que constan en la resolución de expulsión son motivación suficiente, para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional. Por lo anterior, procede la desestimación del recurso

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación , procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros, más el IVA correspondiente, por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Fallo

1.-DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación nº 129/2014, interpuesto por la representación procesal de de D. Carlos María , contra la Sentencia desestimatoria nº 84/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Elche (Alicante) en el procedimiento abreviado nº 588/2011, sobre sanción de expulsión

2.- Se imponen las costas al apelante que se limitan a 375 euros, más el IVA correspondiente, por el concepto de defensa.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.