Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 955/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 643/2020 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2020 0000602

SENTENCIA: 00955/2022

RECURSO P.O. nº 643/2020

RECURRENTES Don Artemio; Doña Gregoria; Marta

PROCURADOR Don Javier Álvarez Riestra

LETRADO Don Alfonso Suárez Hernández

RECURRIDO

SERVICIO JURÍDICO DEL

PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO Consejería de Salud del Principado de Asturias (SESPA)

Don Carlos

Zurich Insurance PLC Sucursal en España

PROCURADORA Doña Pilar Oria Rodríguez

LETRADO Don Eduardo Asensi Pallarés

SENTENCIA

Ilmos. Señores:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 643/2020, interpuesto por don Artemio y doña Gregoria, quienes intervienen en su propio nombre y como legales representantes de su hija menor Marta, representados por el procurador don Javier Álvarez Riestra y asistidos por el letrado don Alfonso Suárez Hernández, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias (SESPA), representada y asistida por el letrado de su Servicio Jurídico don Carlos, siendo codemandado Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representado por la procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, asistido por el letrado don Eduardo Asensi Pallarés, en materia de responsabilidad patrimonial.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jorge Germán Rubiera Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia que inadmita o desestime el recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 1 de julio de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 17 de febrero de 2020, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Don Alfonso Suárez Hernández, en nombre y representación de Don Artemio, Doña Gregoria y Doña Marta.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Mediante escrito de fecha 25 de enero de 2019 (obrante a los folios 1 a 15 del expediente administrativo) los recurrentes instaron la declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración requerida como consecuencia de los hechos que en el mismo se narraban, así como el reconocimiento a percibir una indemnización por un importe total de 50.430,30 €, cifra ésta ampliada en la cantidad de 2.000 € por medio de escrito obrante a los folios 415 a 423 del expediente, todos los cuales se dan por reproducidos en este punto en aras de la brevedad.

Se retrotrae en el tiempo la parte recurrente a la previa reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por medio de escrito de fecha 30 de abril de 2016 (que lleva fecha de registro de esa Consejería del siguiente 5 de mayo de 2016 y por medio de la cual los actores, en la misma condición que ahora invocan, formularon 'reclamación por responsabilidad patrimonial contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias', en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que se señalan en dicha solicitud y que en este punto se dan por íntegramente reproducidos) así como a las sucesivas actuaciones administrativas y judiciales desarrolladas en virtud de la misma:

En virtud de la solicitud referida, se incoó por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias el expediente de responsabilidad patrimonial NUM000.

En el marco del expediente administrativo que se acaba de indicar, se emitió Dictamen del Pleno del Consejo Consultivo del Principado de Asturias de fecha 26 de octubre de 2017 que, entre otros particulares señala: 'establecida la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial, se hace necesario concretar el quantum indemnizatorio...

Para el cálculo de la indemnización, y teniendo en cuenta la fecha en la que se produjo el accidente, parece apropiado valerse del baremo establecido al efectos en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), en sus cuantías actualizadas, publicadas por resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones...

En el informe pericial que aportan al efecto se establece un periodo de curación de 60 días (dentro del cual se distinguen días impeditivos y de hospitalización), así como las siguientes secuelas, descritas en el capítulo 2 -'tronco'- de la tabla VI del baremo: 'pérdida de un ovario (incluye trompa), a la que otorga la máxima Âpuntuación; 'pérdida de útero antes de la menopáusia' (a la que corresponden 40 puntos); 'lesiones vulvares y vaginales que dificulten el coito', por 'ausencia de vagina', a la que conde de nuevo la máxima puntuación posible (30 puntos), y apendicectomía (precisa que el baremo no la contempla, pero sostiene su aplicación 'por analogía a la esplenectomía sin repercusión hemato-inmunológica'). A ello añade los conceptos de perjuicio estético ligero y la aplicación de dos factores de corrección establecidos en la tabla IV, por entender que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima 'permanente total' - cantidad que aparece cuantificada en la solicitud con la máxima correspondiente a la misma-, así como la procedencia de 'daños morales complementarios' en la cuantía máxima prevista. Reclaman, por último, una indemnización por daños morales para los padres de la menor que asciende a 120.000 €...

En relación con los diversos conceptos solicitados, debemos recordar, en primer lugar, que es doctrina de este Consejo (entre otros, Dictamen núm. 89/2010) que cuando se trata de menores de edad los días impeditivos no resultan indemnizables con carácter general, lo que no obsta -como también señalamos de forma reiterada- al resarcimiento del daño causado al niño por las lesiones en concepto de pretium doloris...

En cuanto a las lesiones permanentes, diversos datos del expediente indican que su precisión requiere la realización de los oportunos actos de contradicción por parte de la Administración a fin de determinar con exactitud los conceptos y cuantías indemnizatorias. En primer lugar, y en cuanto a la secuela consistente en la pérdida del útero, el informe del Servicio de Cirugía Pediátrica indica que se trataba de un 'útero patológico, no comunicado con la vagina', y menciona que la atresia vaginal que había sufrido la niña determina, en algunos casos, la histerectomía ('por útero no funcionante, por las complicaciones derivadas de drenajes'). Debe aclararse, por tanto, si esa patología imposibilita la función reproductora por no ser susceptible de corrección quirúrgica, procediendo en tal caso su consideración como secuela por analogía a la de pérdida del útero 'después de la menopausia'.

En cuanto a la secuela consistente en lesiones vulvares, el perito entiende que existe 'ausencia de vagina' y otorga la máxima puntuación en correspondencia, pero en su propio informe se indica (folio 59) que la extirpada es la parte superior - lo que también refleja el otro informe pericial de parte y se deduce igualmente del informe de Anatomía Patológica-. Por tanto, procede determinar si la extirpación ha sido parcial a efectos de concretar la puntuación exacta que corresponde a esa secuela. También es necesario un pronunciamiento de tipo médico sobre la procedencia de aplicación analógica de la secuela de esplenectomía.

La suma de puntuación resultante determinará, a su vez, la aplicación del factor de corrección por daños morales complementarios solicitada, prevista en la tabla IV, y la concreción de las secuelas indicadas en cuanto su repercusión real sobre la esfera personal de la perjudicada partiendo de la situación patológica preexistente, la del factor de corrección previsto para las 'lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima', cuya procedencia no cabe cuestionar, aunque sí -según lo expuesto- la calificación de 'permanente total'. Deberá indemnizarse, por último, la secuela alegada por perjuicio estético ligero.

...

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias dictamina que procede declarar la responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias y, estimando parcialmente la reclamación presentada, indemnizar a doña Gregoria y don Artemio, que actúan en su propio nombre y derecho y en nombre y representación de su hija Marta en los términos señalados'.

Sigue la demanda que sin solución de continuidad alguna respecto a la notificación del Dictamen del Consejo Consultivo de fecha 26 de octubre de 2017 (pues nada consta entre el mismo y la subsiguiente resolución), por el Ilmo. Sr. Consejero de Sanidad se dicta resolución de 16 de enero de 2018 por la que se acuerda estimar parcialmente la reclamación formulada en su momento por los recurrentes.

Se destaca que entre la recepción por la Consejería de Sanidad del Dictamen del Consejo Consultivo el día 6 de noviembre de 2017 y la fecha de la resolución a que ahora se hace referencia no se llevó a cabo absolutamente ninguna actuación por el instructor del expediente NUM000 dirigida a la determinación de los extremos señalados por el órgano últimamente citado.

Se indica que el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial, por razones que no constan, defiere la responsabilidad administrativa tendente a la determinación de las secuelas y la valoración económica de las mismas a la entidad corredora de seguros 'Aon Gil y Carbajal'; en respuesta a lo anterior, esta entidad mercantil habría remitido el informe suscrito por la Dra. Dª. Apolonia y en el que claramente se consigna que la edad de la paciente es de 4 días y que, en opinión de la facultativa firmante, no concurre ningún factor de corrección derivado de la situación anterior de la paciente o por pérdida de oportunidad, a pesar de lo cual dicha facultativa usa como módulo de valoración el valor correspondiente a mayores de 65 años.

Se destaca que ningún vínculo contractual conocido unía a la Administración de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias con la correduría de seguros 'Aon Gil y Carbajal' al momento de la tramitación del expediente administrativo de referencia, pues la cobertura de las eventuales responsabilidades civiles y patrimoniales para los centros dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias había sido adjudicada a la entidad 'Zurich Insurance PCL'.

Se añade que la resolución del Ilmo. Sr. Consejero de Sanidad de fecha 16 de enero de 2018 puso fin al expediente de responsabilidad patrimonial NUM000 y estableció, en relación con los daños causados a la menor Marta, que:

Que la determinación de la cuantía indemnizatoria se realiza de conformidad con "los términos señalados por el Consejo Consultivo del Principado de Asturias" (fundamento de derecho tercero, pgna. 7 de la resolución, folio 297 del expediente ampliatorio), criterios que no son otros que los establecidos en el baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (RDL 8/2004, de 29 de octubre), en sus cuantías actualizadas en virtud de la resolución de la Dirección General de Seguros y Pensiones de fecha 5 de marzo de 2014 (BOE nº 64, de 15/03/2014), según refleja el propio Dictamen en su consideración séptima (pgna. 27 del Dictamen, folio 282 del expediente administrativo ampliado).

Que procede una indemnización a favor de la menor por los siguientes importes y conceptos (pgna. 8, in fine, y 9 de la resolución, folios 298 y 299 del expediente administrativo ampliatorio):

Incapacidad permanente:

Histerectomía tras menopausia: 10 puntos. Pérdida de un ovario: 20 puntos. Extirpación parcial de vagina: 25 puntos.

47 puntos (según fórmula de Balthazar) x 1.109,08 euros = 52.126,76€

Secuelas estéticas

Cicatriz de laparotomía: 5 puntos.

5 puntos x 627,62 euros = 3.138,10 €

iii) Resulta un total indemnizatorio a favor de la menor por los conceptos señalados de 55.264,86 €

Así pues, el valor asignado a los puntos en que fueron baremados los daños y secuelas ascendió a 1.109,08 €/punto (en el caso de la histerectomía tras menopausia, la pérdida de un ovario y la extirpación parcial de la vagina) y a 672,62 € (en el caso de las secuelas estéticas).

Se afirma que, tal y como se puede comprobar en la resolución de la Dirección General de Seguros y Pensiones de fecha 5 de marzo de 2014 (BOE nº 64, de 15/03/2014), el valor asignado a cada punto en la resolución del Consejero de Sanidad, se corresponden con los establecidos en la tabla III para víctimas mayores de 65 años.

Dado que a la fecha del evento dañoso la víctima contaba con cuatro días de vida, los valores económicos a asignar a cada punto ascienden (según la misma tabla III de la resolución de la Dirección General de Seguros) a 2.095,03 € para las lesiones permanentes y 941,48 para las secuelas estéticas. Aplicadas dichas cantidades a los diferentes conceptos señalados en la resolución del Consejero de Sanidad, resulta:

Incapacidad permanente:

Histerectomía tras menopausia: 10 puntos. Pérdida de un ovario: 20 puntos. Extirpación parcial de vagina: 25 puntos.

47 puntos (según fórmula de Balthazar) x 2.095,03 euros = 98.466,41 €

Secuelas estéticas

Cicatriz de laparotomía: 5 puntos.

5 puntos x 941,48 euros = 4.707,40 €.

Por tanto, se dice en la demanda, se produjo un evidente error material (asignar a la menor de edad una edad superior a 65 años) y el subsiguiente error aritmético (multiplicar los puntos resultantes de las secuelas y de su ponderación por un valor/punto diferente al que hubiera correspondido por edad), a resultas del cual, en base precisamente a los propios criterios y bases establecidas por la Administración sanitaria (en línea con lo preceptuado por el Consejo Consultivo) se estableció en la parte dispositiva de la resolución una indemnización por importe de 55.264,86 € en lugar de 103.153,81 €. Como consecuencia de las anuales actualizaciones del baremo, a la fecha de sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias, dicha cuantía hubiese ascendido a un total de 106.248,42 €.

Sigue la demanda que dado que la reclamación formulada por los recurrentes en fecha 30 de abril de 2016 (folios 16 a 33 del expediente) no fue objeto de resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido y, la misma debía entenderse como tácitamente desestimada, ello hizo que los padres de la menor se vieran en la ineludible necesidad de interponer recurso contencioso-administrativo frente a dicho acto presunto, recurso en virtud del cual incoó por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el procedimiento ordinario 197/2017.

El procedimiento siguió su iter procesal sin incidencias destacables a los efectos que aquí nos ocupan hasta que, finalizado el periodo de práctica de prueba, por la Sala se acordó recabar de los intervinientes la formalización de escrito de conclusiones, y ello mediante Diligencia de Ordenación de fecha 16 de enero de 2018, las cuales fueron formuladas por los recurrentes en fecha 22 de enero de 2018.

Se añade que tres días después del anterior trámite, fue notificada a los actores la resolución expresa del Consejero de Sanidad. En esta tesitura, los recurrentes se vieron en la necesidad de ampliar el recurso contencioso-administrativo inicialmente interpuesto frente a la extemporánea resolución expresa del expediente de responsabilidad patrimonial NUM000, cosa que efectivamente hicieron. Admitida la ampliación del recurso contencioso-administrativo mediante Auto de fecha 12 de marzo de 2018, por las representaciones procesales del SESPA y de la entidad aseguradora del mismo se formularon las alegaciones que constan en los documentos que se acompañan a la presente demanda.

Se destaca que para la fecha en la que se formalizaron ante la Sala ambos escritos de alegaciones, ya se había producido la reunión de la Comisión de Seguimiento del Seguro de Responsabilidad Civil correspondiente a la póliza NUM001, de fecha 14 de noviembre de 2017, en la que se había acordado por unanimidad de los asistentes (entidad aseguradora incluida) estimar parcialmente, en la forma en que luego se hizo, la reclamación de responsabilidad patrimonial de los ahora recurrentes. A dicha sesión de la Comisión de Seguimiento, así como a las de 17/11/2016 y 31/01/2017 asisten representantes de la entidad corredora de seguros 'Aon', que ningún vínculo contractual mantiene con la Administración recurrida en la materia que ahora nos ocupa e intervienen en la gestión de los siniestros objeto de cobertura por parte de Zurich Insurance PCL como colaboradores subordinados de la misma y por cuenta de ésta entidad.

Como colofón de lo expuesto, por la Sala a la que nuevamente ahora se dirigen los recurrentes se dictó Sentencia de fecha 14 de mayo de 2018, parcialmente estimatoria del recurso interpuesto.

Se añade que la Sentencia de la Sala señala en su fundamento de derecho tercero, al hilo de la resolución del Consejero de Sanidad resolutoria del expediente, que ello "... deja como único objeto de controversia en el presente litigio dilucidar la cuantía en que los perjudicados deben ser indemnizados, por cuanto es en el único punto en que finalmente ambas partes discrepan en sus respectivos escritos de alegaciones".

Se indica que la sentencia en cuestión analiza en su fundamento de derecho cuarto las pretensiones indemnizatorias de los recurrentes y de la Administración recurrida y determina, finalmente, que "... consideramos ajustada al perjuicio anatómico-fisiológico y secuelas sufridas por la menor la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de la sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011), de 60.000 € ... sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del artículo 106.2 de la LJCA ...". Tras lo anterior, la sentencia falla en consonancia con lo que se acaba de exponer.

Se afirma que dado que en aquel momento nadie se percató de los errores material y aritmético que contenía la resolución recurrida, el Tribunal falló estableciendo una indemnización a favor de la menor inferior a la que resultaba de la correcta aplicación del baremo a las diferentes lesiones y secuelas consecuencia del evento dañoso (103.153,81 €) y sensiblemente superior a la erróneamente calculada por esa Administración (55.264,86 €).

En la consideración de que la sentencia, al confirmar todos los extremos acto recurrido salvo el quantum indemnizatorio, incurría en sendos errores material y aritmético los recurrentes instaron la corrección de los mismos, siendo rechazada tal pretensión por la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias mediante Auto de fecha 13 de junio de 2018. El intento de los actores de subsanar el error por esta vía supuso los gastos totales en concepto de honorarios de Letrado y Procurador que se consignan en las facturas de los mismos que obran a los folios 175 y 176 del expediente administrativo.

Se señala que preparado recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias a fin de que por el Tribunal Supremo se corrigiese la, a juicio de los recurrentes, evidente reformatio in peius en que dicha sentencia había incurrido, el recurso fue inadmitido por medio de Providencia de fecha 20 de diciembre de 2018. El intento de los actores de subsanar los efectos del error por esta vía supuso para los mismos los gastos totales en concepto de honorarios de Letrado y Procurador que se consignan en la factura de honorarios de abogado que obra al folio 197 del expediente, encontrándose los derechos del Procurador ya recogidos en el anterior documento 16. Asimismo, les fueron impuestas las costas de la alzada por importe de 2.000 €, al haberse opuesto la Administración.

Se añade que las resoluciones de esa Sala a las que se ha venido haciendo referencia (es decir, la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario 197/17 y el Auto desestimatorio de la petición de rectificación de errores dictado en el mismo procedimiento), así como la Providencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018 fueron objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, siendo el mismo inadmitido por medio de Providencia de fecha 3 de junio de 2020.

Como fundamentos de derecho se invocan en la demanda los arts. 106.2 de la CE y 32.1 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.

Se afirma, por lo que se refiere a la imputación de los hechos a la Administración recurrida, que pocas dudas parece que pueda haber respecto a la atribución a la misma del error material y aritmético relacionado en el apartado B del hecho segundo, que la propia resolución recurrida reconoce como tal. Asimismo, resulta imputable a la Administración recurrida la consecuencia directa de ese error pues el mismo determinó que el pronunciamiento judicial contenido en la sentencia 401/2018 de esa Sala, dictada en el procedimiento ordinario 197/2017, estableciese una cuantía indemnizatoria inferior a la que venía determinada por la aplicación de los criterios indemnizatorios seguidos por la Administración de no haber mediado dicho error.

Se aduce que la sentencia no podía señalar una cuantía indemnizatoria inferior a la reconocida en vía administrativa por la Administración recurrida, marcando la resolución del Consejero de Sanidad de 16 de enero de 2018, resolutoria del expediente administrativo, el límite indemnizatorio inferior y que, dado que en aquel momento nadie se percató (y si alguien lo hizo, optó por guardar silencio) de los errores material y aritmético que contenía la resolución entonces recurrida, el Tribunal falló estableciendo una indemnización a favor de la menor inferior a la que resultaba de la correcta aplicación del baremo a las diferentes lesiones y secuelas consecuencia del evento dañoso (103.153,81 €) y sensiblemente superior a la erróneamente calculada por la Administración (55.264,86 €). De no haber incurrido la Administración recurrida en los errores indicados, la indemnización a favor de la menor indicada en la parte dispositiva de la resolución del Consejero de Sanidad resolutoria del expediente debería haber ascendido a 103.153,81 €. Consecuencia ineludible de lo anterior la sentencia parcialmente estimatoria del recurso contencioso-administrativo hubiese reconocido una cuantía indemnizatoria de, al menos, 103.153,81 €, es decir, 43.153,81 € más de los judicialmente reconocidos, sin perjuicio de su actualización.

Se señala que no obsta a lo anterior la personación como codemandada de la entidad aseguradora en el procedimiento ordinario 197/2017: 1º.- Porque la entidad aseguradora se personó en el referido litigio como codemandada, y no como recurrente. 2º.- Porque, de hecho, la entidad aseguradora en ningún momento cuestionó la legalidad de los actos de la Administración recurrida cuya impugnación dio lugar al procedimiento ordinario 197/2017. 3º.- Porque, a mayor abundamiento, la entidad aseguradora concurrió y participó de manera activa en la creación del acto administrativo impugnado, cuyas determinaciones no sólo no le resultan ajenas sino igualmente imputables a su voluntad al formar parte de la Comisión de Seguimiento de la póliza de seguro de responsabilidad civil NUM001. 4º.- Porque, además, el error material trae su causa de un proceder imputable a la misma: el error material se produce por primera vez con ocasión de la emisión de un informe médico de valoración de daños por personal de 'Aon Gil y Carvajal' cuya intervención en los siniestros lo es a instancia de la propia aseguradora y como colaboradores subordinados de la misma.

Se alega por los recurrentes que se produjo un quebranto, en la forma de lucro cesante o pérdida de oportunidad, en el patrimonio de la menor en una cuantía equivalente a la diferencia entre el quantum indemnizatorio reconocido a la menor por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (60.000 €) y el que hubiera resultado de no haberse producido el incontrovertido error material (106.248,42 €, cuantía resultante de la actualización del baremo a la fecha de la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario 197/2017), es decir, 46.248,42 €. A dicha cuantía deberá adicionarse el interés legal del dinero desde la fecha de la notificación a los actores de la resolución del Consejero de Sanidad resolutoria del expediente de responsabilidad patrimonial NUM000 (el día 25 de enero de 2018) y hasta la fecha del abono efectivo de la cantidad que por medio de la presente demanda se reclama, lo que supone a fecha de la presente un total de 4.439,84 €, sin perjuicio de su ulterior tasación.

Se aduce que el intento de los recurrentes de agotar la vía judicial a fin de corregir las consecuencias económicas que para la menor tuvo el error material y aritmético que se viene denunciando, supuso la necesidad de instar la rectificación de errores y aclaración de la sentencia de esa Sala dictada en el procedimiento ordinario 197/17 y la preparación de recurso de casación, incurriendo en los gastos judiciales que se detallan en las facturas obrantes a los folios 175, 176 y 197. Gastos a los que se añade la condena en costas con que se vio beneficiada la Administración recurrida por importe de 2.000 €.

Se afirma que el resarcimiento a los actores por los gastos que se acaban de señalar (un total de 4.791,06 €, IVA incluido) resulta de difícil cuestionamiento pues de prosperar la pretensión que en la presente demanda se esgrime, no cabe duda de que la falta de ejercicio de los diferentes recursos en el litigio previo hubiese supuesto un obstáculo insalvable para lo que ahora se pretende.

Se aduce la existencia de una clara relación de causalidad entre el proceder administrativo que se expone en la demanda y que culminó con el ya reconocido error material y aritmético y el quebranto patrimonial que se acaba de señalar. Se añade que, en el mismo sentido, los gastos judiciales asumidos por los progenitores de la menor para la adecuada defensa de sus derechos e intereses a fin de intentar corregir la situación jurídico-procesal causada por el obrar de la Administración debe ser objeto de pleno resarcimiento.

Se alega que el daño por el que se reclama resulta antijurídico toda vez que no existe ninguna obligación legal en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la cual la menor Marta debe ver minusvalorada la indemnización administrativamente reconocida como consecuencia de un simple error material y de cálculo de la propia Administración actuante.

Se añade que la antijuridicidad del daño no se ve excluida por la existencia de la sentencia de esa Sala dictada en el procedimiento ordinario 197/17, pues siendo claro el deber jurídico de las partes en el procedimiento contencioso- administrativo de acatar y soportar la ejecución de un fallo judicial (tal y como destaca la resolución ahora recurrida), igualmente claro resulta que ni el objeto del presente procedimiento es el mismo, ni coincide la causa de pedir: si en el primero se reclamaba en base a lo que se consideraba una inadecuada asistencia sanitaria, en el presente procedimiento se reclama en base a lo que se considera una inadecuada gestión de un procedimiento administrativo. Si en el primer procedimiento se reclamaba una cuantía indemnizatoria por los daños, físicos y morales, y secuelas causadas, en el presente se reclama por el quebranto económico causado por un error de la propia Administración. De la misma manera, tampoco la antijuridicidad se vería excluida en base a un pretendido enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa. No concurre fuerza mayor ni ninguna otra causa de exclusión de la responsabilidad patrimonial de la Administración recurrida, como tampoco concurren concausas que puedan minorar ésta.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Por el Letrado del SESPA se hace hincapié en la no concurrencia del requisito de la antijuridicidad del daño. La resolución administrativa de 16 de enero de 2018 (dictada en el expediente NUM000) que acordó la estimación parcial de la reclamación patrimonial en la cantidad de 67.487,35 euros fue notificada a los ahora demandantes con posterioridad a la formulación del escrito de conclusiones, esto es, con fecha 2 de febrero de 2018. Por ello, como se manifiesta en el propio escrito de demanda, los demandantes procedieron a ampliar el recurso contencioso-administrativo inicialmente interpuesto frente a la desestimación presunta, dictándose por la Sala el Auto de 12 de marzo de 2018 que acordaba la ampliación de la demanda a la citada resolución expresa.

Por la representación procesal del SESPA se pone de manifiesto que en el inicial proceso contencioso-administrativo núm. ref. PO 197/2017 los ahora demandantes no formularon en el escrito de ampliación de la demanda alegación alguna frente al error material en la aplicación del baremo indemnizatorio de accidentes de tráfico. Por tanto, los demandantes no reaccionaron frente al baremo indemnizatorio establecido en la resolución de estimación parcial de 16 de enero de 2018 hasta la interposición del escrito de preparación del recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de 14 de mayo de 2018 y, anteriormente, mediante el escrito de corrección de errores de la referida sentencia instado con fecha de 11 de junio de 2018.

Se afirma que los demandantes consintieron con su inicial pasividad la determinación de la cuantía indemnizatoria establecida en la resolución administrativa y, por tanto, pudiendo combatir en su momento el error habido en la aplicación del baremo por medio de la debida y correcta ampliación del recurso o mediante un nuevo recurso contencioso-administrativo frente a la nueva resolución expresa de 16 de enero de 2018 y que pretenden ahora por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial suplir la falta reacción y utilización de los remedios impugnatorios que la Ley Jurisdiccional preveía frente al error en determinación del baremo indemnizatorio. A esta no concurrencia del requisito de antijuridicidad del daño se refiere la propia resolución impugnada al recordar que el procedimiento de responsabilidad patrimonial no es una vía subsidiaria o alternativa para subsanar la no utilización de los mecanismos legalmente establecidos.

Se sostiene que, por ello, procede desestimar la demanda al considerar que los actores tienen el deber jurídico de soportar las consecuencias del daño que, en definitiva, fue ocasionado por su propia torpeza en tanto no se percataron en el momento procesal oportuno de los errores materiales o aritméticos contenidos en la resolución de estimación parcial de 16 de enero de 2018, de la entonces Consejería de Sanidad, y que ahora se alegan como fundamento de la responsabilidad patrimonial promovida.

En relación con el requisito de imputación de los hechos a la Administración sanitaria, se alega que la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia estimatoria parcial de 14 de mayo de 2018 no guarda una relación directa con la indemnización establecida en la resolución del Consejero de Sanidad de 16 de enero de 2018. Se afirma que no puede sostenerse, sin explicación alguna, que la indemnización fijada en la resolución inicial muy inferior en su cuantía a la reconocida en la sentencia de 14 de mayo de 2018 hubiese sido determinante del importe indemnizatorio reconocido por la Sala, lo que conecta directamente con la concurrencia o no de la necesaria relación de causalidad entre la actuación administrativa y la indemnización reconocida en la sentencia judicial. Se añade que de la lectura de la sentencia de 14 de mayo de 2021 resulta acreditado que en la determinación del importe indemnizatorio se estableció una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia de 60.000 euros, por lo que es claro que la Sala no aplicó el baremo de indemnización de los accidentes de tráfico sino que, por el contrario, fijo un importe indemnizatorio a tanto alzado.

En cuanto a la reclamación por los actores de los gastos judiciales que tuvieron que ser asumidos por los mismos para hacer frente a la sentencia de 16 de mayo de 2018 se señala que no existe una relación de causalidad entre los honorarios judiciales y otros gastos generados a los demandantes por la interposición de los recursos de casación y recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, cuanto traen causa de la falta de diligencia y consiguiente demora de los ahora actores en advertir los errores en el cálculo del baremo indemnizatorio de tráfico que figuran en la resolución de la Consejería de Sanidad dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial NUM000.

TERCERO.-Por Zurich Insurance Plc. Sucursal en España se solicitó la inadmisión o desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por dicha compañía aseguradora que lo que pretende la actora a través de su reclamación patrimonial presentada el 25 de enero de 2019 y que da lugar a la tramitación del expediente administrativo y la Resolución Administrativa desestimatoria ahora recurrida, es intentar revisar una sentencia firme dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 14 de mayo de 2018, por lo que concurre la excepción de cosa juzgada.

Se indica que la actora pretende subsanar a través del presente procedimiento, lo que no hizo cuando correspondía, en el anterior procedimiento contencioso administrativo que finalizó por sentencia firme dictada por la presente Sala de fecha 14 de mayo de 2018.

Se añade que no existe error aritmético alguno, sino una simple discrepancia de la actora en relación a la cuantía indemnizatoria reconocida por la sentencia.

Como fundamentos de derecho se invoca la excepción de cosa juzgada. Se afirma que lo que pretende la actora es que se aumente la indemnización estimada en sentencia firme en la cantidad de 51.039,48 euros concurriendo todos los elementos necesarios para estimar la excepción de cosa juzgada en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente. Se añade que la parte actora, debió alegar en el anterior procedimiento, el supuesto error aritmético de la Resolución Administrativa, tanto en su escrito de demanda como en su escrito de conclusiones, lo que no hizo según se desprende de los documentos incorporados al expediente administrativo.

Se señala que la sentencia recurrida valora la indemnización sin tener en consideración el Baremo, ni la cuantificación realizada por la Resolución recurrida, sino que fija una indemnización a su criterio y a tanto alzando, por lo que difícilmente incurre en error aritmético cuando no aplica los conceptos previstos en el baremo.

CUARTO.-La sentencia del TS de 23-5-14, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2010, recurso 1970/2008, recuerda la doctrina de la Sala en los siguientes términos: 'Ello hace absolutamente necesario tomar en consideración la reiterada doctrina de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) sobre que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

No debe olvidarse que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En consecuencia es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento'.

QUINTO.-En cuanto a la invocación de la excepción de cosa juzgada por parte de Zurich debemos mencionar aquí la doctrina recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011, recurso 645/2007, según la cual: 'Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002, entre otras).

Por ello, examinaremos a continuación los requisitos de necesaria concurrencia para la determinación de la existencia de responsabilidad patrimonial en el caso ahora enjuiciado.

SEXTO.-Es esencial para la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, la contemplación de un nexo causal, esto es, una relación entre el daño producido y el funcionamiento de los servicios públicos concernidos.

Los recurrentes imputan a la Administración demandada el daño que reclaman, por el error en que esta última incurrió al dictar la resolución de 16 de enero de 2018 (de la Consejería de Sanidad), en la que al aplicar el Baremo sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor se asignó a cada punto el valor correspondiente a víctimas mayores de 65 años, mientras que a la fecha del evento dañoso la víctima contaba con cuatro días de vida.

El anterior procedimiento ordinario de esta Sala nº 197/2017 se inició mediante la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra la resolución tácita del Consejero de Sanidad de la reclamación formulada por los recurrentes. Finalizado el trámite de conclusiones en dicho procedimiento, los actores mediante escrito de 26 de febrero de 2018 solicitaron la ampliación de dicho recurso a la resolución expresa de la Consejería de Salud de 16 de enero de 2018. Tramitada dicha solicitud mediante traslado a las demás partes, la Sala dictó el auto de 12 de marzo de 2018, en el que se acordaba la ampliación del recurso a dicha resolución. Finalmente, en la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2018, dictada en el referido PO, en el fallo de la misma, se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la mencionada resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 16 de enero de 2018, que se anula y deja parcialmente sin efecto.

Pues bien, una vez que el acto administrativo recurrido (la resolución de 16 de enero de 2018) fue sometido a control de la jurisdicción, y el Tribunal dictó la correspondiente sentencia, pronunciándose sobre la legalidad de dicho acto, que anula en parte, tal pronunciamiento judicial supone una ruptura del nexo causal entre la actuación de la Consejería de Sanidad, al dictar una resolución que contenía un error en la determinación de la indemnización procedente, y el daño por el que reclaman los recurrentes, en cuanto lo que estos últimos consideran como insuficiente indemnización, cuya fijación atribuyen a la resolución de 16 de enero de 2018, proviene del Tribunal sentenciador que enjuició las pretensiones indemnizatorias deducidas en el proceso. Entendemos que los recurrentes eran conscientes de esta situación desde el momento en que trataron de modificar el fallo de la sentencia, invocando el error de cálculo contenido en la resolución administrativa mencionada, al presentar ante esta Sala un escrito de rectificación de errores materiales y aritméticos, que fue rechazada por auto de 13 de junio de 2018, preparando un recurso de casación contra la referida sentencia que fue inadmitido a trámite por providencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018, y formulando un recurso de amparo que no fue admitido a trámite por resolución del Tribunal Constitucional de 3 de junio de 2020.

A ello debemos añadir que la parte actora fundamenta la responsabilidad de la Administración en el error sufrido en la resolución de 16 de enero de 2018 al no aplicar correctamente el Baremo sobre Responsabilidad en Accidentes de Circulación, pero lo cierto es que la Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2018 no aplica dicho baremo, al entender que no es vinculante para el Tribunal, sino que tiene un valor simplemente orientador, fijando la indemnización a tanto alzado tomando en consideración, entre otros particulares, que se reclaman conceptos indemnizatorios ajenos o magnificados.

Por tanto, la falta de un nexo causal entre el daño reclamado y la resolución administrativa de la que los recurrentes derivan dicho daño conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-Con independencia de lo anterior, al margen de la relación de causalidad que ha de existir entre los daños reclamados y el funcionamiento del servicio público, tampoco concurre en el presente caso el requisito de la antijuridicidad del daño consistente en que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

En efecto, como ya hemos señalado, la indemnización que correspondía a los recurrentes por la deficiente asistencia sanitaria prestada a la menor fue fijada por la sentencia de este Tribunal de 14 de mayo de 2018, que elevó la cantidad fijada por la resolución administrativa de 16 de enero de 2018. Una vez esta resolución administrativa fue sometida a control judicial, la ejecución de la decisión judicial corresponde al Tribunal y las partes están obligadas al cumplimiento de la sentencia ( art. 103.2 de la LJCA). Es por ello que la exclusión de la antijuridicidad del daño viene determinada por la existencia de un deber jurídico de soportar la ejecución del fallo judicial. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2003, recurso rec. 9499/1998, señala que: 'Como es sabido solo existen daños antijurídicos cuando la víctima no tiene el deber de soportar el daño, deber que surge, por todas, S. de 12 de junio de 2001, de la concurrencia de un título que lo imponga, contrato previo, cumplimiento de obligación legal o reglamentaria'. En el presente caso, la obligación de los recurrentes de soportar el daño que reclaman resulta de la previsión legal contenida en el mencionado art. 103.2 de la LJCA, según el cual: 'Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen'.

Sostienen los recurrentes que la decisión del Tribunal, en la sentencia de 14 de mayo de 2018, de establecer una indemnización a tanto alzado no es el objeto del reproche, sino que el objeto del reproche lo constituye el hecho de que, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia y de la prohibición de reforma peyorativa, de no haber mediado los errores denunciados, la cifra resultante de la correcta aplicación del baremo en la resolución de 16 de enero de 2018 hubiese sido de 103.153,81 euros y, esa cifra, fuese cual fuese el criterio del Tribunal sobre la aplicación o no del baremo, hubiese marcado el límite inferior del quantum indemnizatorio por debajo del cual el Tribual nunca hubiese podido descender.

Ocurre, sin embargo, que el mencionado error de la resolución de 16 de enero de 2018 pudo ser advertido al Tribunal por los recurrentes cuando solicitaron la ampliación del recurso a dicha resolución en el PO 197/2017, lo que no efectuaron, omisión ésta, imputable a los propios demandantes, que impide atribuir a la Administración la responsabilidad por el daño que es objeto de reclamación, toda vez que la correcta articulación de su pretensión les constreñía a impugnar los cálculos que, para determinar la indemnización procedente, contenía aquella resolución administrativa.

Se aduce por los actores que el trámite de ampliación de recurso solo es idóneo para solicitar tal ampliación (no para la ampliación de la demanda), pero lo cierto es que nada impedía que en el escrito de solicitud de ampliación del recurso se hubiesen puesto de manifiesto los errores de cálculo que contenía la resolución administrativa impugnada. De hecho, en el propio escrito de ampliación del recurso los recurrentes señalan que difieren ampliamente en el quantum indemnizatorio establecido en aquella resolución al ser muy inferior a la cuantía que corresponde, detallada en la demanda y en el escrito de conclusiones.

Se señala, asimismo, que tras las alegaciones formuladas por parte del SESPA y la entidad aseguradora a la petición de ampliación del recurso, con fecha 12 de marzo de 2018 por la Sala se dictó auto en el que se acuerda la ampliación interesada por los actores y, al tiempo, que las actuaciones quedasen pendientes de votación y fallo, por lo que los recurrentes no tuvieron ocasión procesal de ir más allá de la exteriorización de la voluntad de ampliar el recurso contencioso- administrativo.

Ya hemos señalado que los demandantes pudieron aprovechar el escrito de ampliación del recurso para poner de manifiesto los errores en la determinación de la indemnización en que incurría la resolución administrativa recurrida, pero, igualmente, si entendían que el trámite seguido en el procedimiento judicial no era correcto, o les limitaba su derecho de defensa, provocando su indefensión, podían haber recurrido el auto de 12 de marzo de 2018 en el que se acordaba, además de la ampliación del recurso, que las actuaciones quedasen para votación y fallo, a cuyo efecto el mencionado auto informaba que contra el mismo podía interponerse recurso de reposición, posibilidad de recurso que no fue utilizada por los demandantes. A este respecto, el art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que: '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'.

La omisión de estas actuaciones, que podrían haber realizado los recurrentes en el ejercicio apropiado de su derecho de defensa, impiden imputar el resultado dañoso que se reclama a la Administración demandada, pues dicho resultado pudo haberse evitado a través del oportuno planteamiento por los mismos durante la sustanciación del recurso contencioso-administrativo precedente.

Por tanto también bajo la perspectiva del requisito de la antijuridicidad del daño y de la imputación del mismo al funcionamiento del servicio, el recurso ha de ser desestimado, sin que el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido contra la Administración, pueda alterar el resultado de la sentencia firme de esta Sala de 14 de mayo de 2018, todo lo cual ha de conllevar la desestimación del recurso interpuesto, incluidos los gastos por la contratación de los servicios de Letrado y Procurador para el desarrollo de las actuaciones judiciales posteriores a dicha sentencia (de los que se desiste en trámite de conclusiones).

OCTAVO.-Procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente hasta una cifra máxima de 300 euros, más el IVA correspondiente si procediere, a dividir por mitad para cada una de las partes demandadas ( art. 139.1 y 4 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Javier Álvarez Riestra en nombre y representación de Doña Gregoria y Don Artemio, quienes intervienen en su propio nombre y como legales representantes de su hija menor Marta, contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 17 de febrero de 2020, por resultar la misma conforme a derecho; con imposición de costas a la parte recurrente en la forma establecida en esta resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.