Sentencia Administrativo Nº 956/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 541/2006 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00956/2010

SENTENCIA No 956

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintiséis de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 541/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Ana Caro Romero, en nombre y representación de D. Narciso , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada con fecha 11 de enero de 2006, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 17 de junio de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por D. Narciso contra la desestimación de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada por la asistencia sanitaria recibida en relación con la obstrucción nasal de la que fue tratado en el Hospital Universitario La Paz de Madrid, en el año 2004.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Don Narciso , nacido el día 11 de junio de 1958, con antecedentes, entre otros, de candidiasis oral, con fecha 11 de marzo de 2003, acude al Centro de Salud de Fuencarral con episodios activos de conjuntivitis, aquejado de dificultad para respirar por la nariz y leucocituria.

La exploración y pruebas practicadas muestran hipertrofia mucosa y senos libres, se le pone tratamiento y se le remite al Hospital La Paz para valorar turbinoplastia (cauterización de cornetes).

b).- El día 8 de mayo de 2003, es atendido en consultas externas del Servicio de Otorrinolaringología con el diagnóstico de obstrucción nasal e hipertrofia de cornetes.

c).- El día 20 de noviembre de 2003, se lleva a cabo la intervención quirúrgica de cauterización de cornetes o turbinoplastia. No consta documento de consentimiento informado previo a dicha intervención.

d).- A pesar de la intervención, el paciente presenta una evolución posquirúrgica no favorable, no mejorando su sintomatología, presentando rinorrea y costras más abundantes en el lado izquierdo.

e).- Con fecha 19 de diciembre de 2003, se realiza analítica en un centro privado que muestra, a un mes después de la turbinoplastia, un exudado nasal que se identifica infectado de estreptococo tipo D.

f).- No consta en la historia clínica que dicha infección estuviera presente antes de la intervención.

g).- En algunas revisiones se observa candidiasis que anteriormente padecía.

TERCERO: Se alega en la demanda que la intervención quirúrgica realizada no estaba indicada o fue defectuosamente realizada ya que el paciente no ha mejorado; además se practicó sin un consentimiento informado y sin que se le ofrecieran otras alternativas más actuales. Tampoco se tuvieron en cuenta sus niveles altos de monocitos en sus analíticas previas y, por ello, como consecuencia de la intervención quirúrgica se han producido múltiples infecciones en la parte intervenida: cándida albicans en mucosa y estreptococo tipo D. Considera que todo ello es exponente de una deficiente atención sanitaria y que se dan todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda, solicitando una indemnización por un importe total de 31.000 euros.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid, entiende, por el contrario, que la atención sanitaria recibida ha sido, en todo momento, correcta y que al paciente se le informó verbalmente de la intervención que le iba a ser realizada, según consta al folio 102 del expediente. Por todo ello, considera que no se dan los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda cuya desestimación solicita.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Dejando de lado, por el momento, la cuestión del consentimiento informado, ninguna de las restantes alegaciones contenidas en la demanda tiene apoyo en el material probatorio obrante en autos y, muy especialmente, tales alegaciones de la parte actora son rotundamente rechazadas por el perito que ha informado a la Sala, designado por ésta a petición de la parte actora.

Manifiesta dicho perito en su informe:

«... Que el diagnóstico nos parece razonable en una obstrucción nasal y frecuente.

El tratamiento de turbinoplastia o cauterización de los cornetes como pone en los informes es efectiva, realizándose esta técnica, desde los años 1950 con cauterizadores y en la actualidad con métodos más sofisticados. La duración de los resultados es positiva de 6 a 8 meses. La intervención es con anestesia local, incruenta y rápida. No tiene contraindicaciones y no tiene efectos adversos.

La fosa nasal, no se infecta en ningún caso por esta cirugía ni por otras más complejas, no siendo necesario, la aplicación de antibióticos, ni locales ni generales.

El exudado de fosa nasal con estreptococos de la clase D, es irrelevante, es un germen habitual en la fosa nasal de cualquier persona sin patología o enfermedad ninguna. Las Cándidas Albicans son crónicas como se deduce de la historia clínica y se suelen deber, en un porcentaje alto, por faringitis crónica por Reflujo Gastro esofágico. Esta patología no tiene relación con lo que nos ocupa, pero, produce afectación de la lengua y faringe, dando más molestias en algunos momentos más que otros, según estén las defensas del cuerpo (Anticuerpos) y siguiendo la evolución de los procesos crónicos con altos y bajos.»

De dicho informe se desprende que la intervención de turbinoplastia estaba indicada, fue correctamente realizada y que la evolución tórpida que ha tenido el paciente en el postoperatorio no guarda relación alguna con dicha intervención, sino con problemas infecciosos propios del paciente y ajenos a la intervención.

Asimismo, en el acto de ratificación de su informe a presencia de la Sala el perito ha sido rotundo y claro al manifestar «... como explica en su informe, la situación inmunológica del paciente no suponía problema alguno ni contraindicación para que se realizara la intervención quirúrgica y los problemas de hongos y de infecciones que tuvo después el paciente son también ajenos a la intervención quirúrgica realizada ...

... quiere destacar que la técnica quirúrgica utilizada en este caso en la intervención quirúrgica del actor pudo no suponerle mejoría de su sintomatología pero nunca un empeoramiento, ya que la sintomatología posterior que padeció el actor, como explica en su informe, no guarda relación alguna con la intervención quirúrgica que se le practicó, sino con problemas infecciosos ajenos a dicha intervención quirúrgica. ...»

En un momento posterior de su declaración a presencia de la Sala, explica el perito que no consta que en este caso se hiciera una analítica previa a la intervención quirúrgica, analítica que el perito considera necesaria, pero, a continuación, descarta rotundamente que esta ausencia de analítica previa a la intervención haya tenido influencia en los problemas infecciosos que después aquejaron al paciente ni, por tanto, en su evolución posterior. Explica el perito, a este respecto, que «la analítica previa a la intervención es necesaria sobre todo para posibles problemas en el postoperatorio inmediato como por ejemplo, hemorragias, etc., para cuyo abordaje resulta necesario tener por ejemplo, datos previos sobre coagulación, Ahora bien, lo que en este caso tuvo el paciente no en el postoperatorio inmediato, sino algún tiempo después de la intervención fueron problemas infecciosos que no guardan relación ni con la intervención quirúrgica realizada ni con que se realizara o no aquella analítica, puesto que tienen su causa, bien en un herpes de la piel, bien en hongos en la faringe debidos al reflujo gastroesofágico, pero sin relación alguna con la fosa nasal que fue lo intervenido. De hecho consta en el expediente (folio 113) que ya antes de la intervención quirúrgica, en febrero de 2003, el paciente ya tenía hongos (cándidas).»

Por tanto, para el citado perito, designado por la Sala a petición de la parte actora, de cuya imparcialidad no cabe dudar, la intervención estaba indicada y la no buena evolución del paciente tras la misma, no se debió a la intervención realizada ni a la técnica elegida, sino a padecimientos infecciosos propios del paciente y absolutamente ajenos a la intervención quirúrgica realizada. Sólo reconoce el perito una actuación inadecuada y es la falta de analítica previa a la intervención quirúrgica, pero, como hemos visto, a continuación, rechaza absolutamente que la omisión de la analítica guarde relación alguna con el proceso infeccioso que después padeció el actor.

Por lo tanto, las alegaciones sustanciales de la demanda deben ser desestimadas.

SEXTO: Y resta por analizar la ausencia de consentimiento informado previo a la intervención de turbinoplastia realizada al actor el día 20 de noviembre de 2003.

Dicha ausencia no es cuestionada por la Administración demandada, como no podía ser de otro modo, ya que en el expediente no consta el citado documento de consentimiento informado previo a dicha intervención. Alega, no obstante, la representación procesal de la Administración demandada que, al folio 102 del expediente, consta anotado el día 9 de agosto de 2003 "RT: Acepta diatermia de cornetes" que es sinónimo de cauterización de cornetes y de turbinoplastia.

Ahora bien, de dicha anotación lo único que se desprende es que el paciente fue informado de la intervención que se le practicó, pero no que se le informara de posibles alternativas ni, tampoco, de los riesgos de la intervención.

En este caso, además, la ausencia de información es más destacable porque el perito ha explicado a la Sala que, aunque la técnica utilizada fue correcta, existían otras técnicas alternativas más modernas que, aunque igual de agresivas -y aunque su utilización no hubiera evitado la evolución tórpida del paciente ya que ésta se debió, como ante se ha explicado, a sus propios procesos infecciosos ajenos a la intervención y a la técnica utilizada-, podían haber conseguido una mayor duración en los resultados.

Por tanto, esta ausencia de información debe ser valorada como un daño autónomo y distinto a los daños físicos por lo que se reclama (la evolución tórpida del paciente que, como hemos visto, no puede ser indemnizada por ser ajena a la intervención quirúrgica realizada) y que debe ser indemnizada como tal daño autónomo.

Y la Sala, a la vista de cuanto hemos expuesto sobre la falta de información al paciente, no sólo sobre los riesgos de la intervención, sino también, y fundamentalmente, sobre otras técnicas más modernas que pudieron ser elegidas, valora prudentemente dicha indemnización en 6.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

La estimación del recurso debe, por tanto, ser sólo parcial, en los términos que acaban de exponerse.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 541/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Ana Caro Romero, en nombre y representación de D. Narciso , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada con fecha 11 de enero de 2006, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho del actor a que se le abone una indemnización de 6.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.