Sentencia Administrativo Nº 956/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 394/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a treinta de octubre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 394/2014interpuesto por D. Alexis , representado por la Procuradora Sra. Alvarez Ruiz de Velasco, contra el Auto de fecha 7 de julio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Algeciras dictado en pieza separada de medidas cautelares num. 401.1/2014, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE TARIFA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 7 de julio de 2014 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo dos de Algeciras dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares reseñada denegando la medida cautelar interesada por la parte actora consistente en la suspensión de la ejecución del Decreto 2551/2013, de 7 de junio de 2013, de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Tarifa por el que, tras desestimar las alegaciones formuladas por el Sr. Alexis , se decidía que: 1º) Otorgar la calificación ambiental favorable a la actividad Pensión y Bar-restaurante, con nombre comercial 'Lazy', en calle Francisco Valdés, esquina calle Braille nº 2, de Tarifa, cuyas medidas correctoras constan en la documentación técnica e informe a que alude y transcribe a renglón seguido; 2º) Conceder licencia municipal de apertura en fase de actividad-instalación para la implantación de la señalada actividad con el aforo, requisitos y condicionantes que indica; 3º) Conceder licencia municipal de obras a Fegaralza, S.L. para ejecutar las obras de reforma de edificio detalladas en el proyecto técnico y, en su caso, anexos presentados, para la mencionada actividad, con sujeción a los requisitos y condicionantes que relaciona, y con aportación previa al inicio de las obras de los documento que señala; y 4º) Requerir a Fegaralza, S.L. para que, una vez ejecutadas las obras, deberá presentarse en el registro general una serie de documentos que concreta a lo efectos de que el Ayuntamiento autorice el inicio de la actividad mediante resolución, concediendo la correspondiente licencia municipal de apertura y licencia municipal de primera utilización.

SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por la parte actora, del que se dio traslado a la parte demandada para alegaciones, quien no lo evacuó en el plazo conferido al efecto.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Argumenta en síntesis el apelante: que de no adoptarse la medida se permitiría la consolidación de una obra manifiestamente ilegal: pues de una parte vulnera la DAdicional 1ª LOUA y el artículo 2.2.5.4 del PGOU de Tarifa al permitir modernizar un edificio fuera de ordenación intentando transformar una edificación de uso administrativo en otra de uso hotelero; y de otra contraviene lo previsto en el artículo 30 del Decreto 47/2004, de 10 de febrero , la actuación y el cambio de uso que se pretende realizar recae sobre la totalidad de la edificación y no sólo sobre una parte de ella como exige aquella norma turística, lo que hace pensar que el titular de la actividad busca instalar de manera ilegítima un hotel y no una pensión, sin reunir los requisitos mínimos que para la primera categoría se prevén en el artículo 19.3 del mencionado Decreto; apariencias de ilegalidad suficientes para adoptar la medida evitando que se consoliden situaciones irreversibles de acuerdo con el criterio del periculum in mora; teniendo en cuenta además a este respecto que la resolución recurrida obliga al demandante a tener que soportar los ruidos procedentes de una instalación hostelera que van a invadir su domicilio personal y familiar en contra del artículo 18 CE . Argumenta en segundo término que el Auto que impugna no realiza una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto al no considerar las actitudes, argumentos y peticiones de las partes y los fines de la tutela cautelar, ni efectuar tampoco un juicio de probabilidad respecto a la futura anulación debida a la ilegalidades patentes y manifiestas de la resolución combatida; vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 CE .

SEGUNDO .- El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.

Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004 , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

TERCERO .- Atendiendo al contenido del acto impugnado, y de acuerdo con la normativa y jurisprudencia que acabamos de citar, los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para acordar la medida cautelar solicitada, como bien resolvió el Magistrado de instancia.

En efecto, centrándonos en el criterio tradicional del periculum in mora responde a lo que el artículo 130 LJCA denomina pérdida de la finalidad legítima del recurso ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ), finalidad que es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad; siendo la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto ( STS de 18 de noviembre de 2003 ).

Pues bién, no acredita el demandante en esta pieza, pese a incumbirle la carga de esa prueba, que de la ejecución del acto impugnado se deriven para él perjuicios de cualquier índole de difícil o imposible reparación. A tal efecto, y como afectación particular, se refiere -según dijimos- a que habrá de soportar los ruidos procedentes de una instalación hostelera que van a invadir su domicilio personal y familiar en contra del artículo 18 CE . La realidad es, sin embargo, que no aporta prueba alguna que atestigûe que esos futuribles ruidos vayan a superar los máximos admisibles de acuerdo con la normativa sectorial aplicable (téngase en cuenta que el dictamen que aporta se circunscribe únicamente a la disconformidad de las obras proyectadas con la ordenación urbanística).

Es más, del tenor de la resolución impugnada se desprende: que ya consta estudio o informe firmado por técnico competente, justificando el cumplimiento del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, cuyo contenido no ha sido analizado ni desvirtuado por el demandante; que no obstante lo anterior en Informe de 25 de abril de 2013 del arquitecto técnico municipal se estableció que habrían de adoptarse las medidas correctoras que indica en relación con las alegaciones presentadas el 9-4-2013 (Aplicar medidas correctoras en la zona de terraza que minimicen las molestias por ruidos procedentes de las personas que utilicen las terrazas. Las paredes deberán ser forradas con materiales absorbentes, así como la posibilidad de instalar toldos de lona); que en informe técnico posterior de 31 de mayo se añade que además se exigirá antes del comienzo de la actividad medición/ensayo in situ de los niveles de inmisión de la actividad sobre las edificaciones más cercanas justificando el cumplimiento del Decreto citado; y que esta última previsión se recoge en el apartado cuarto de la parte dispositiva del Decreto municipal impugnado, a tenor del cuál, para el inicio de la actividad y a los efectos de que el Ayuntamiento lo autorice, Fegaralza, S.L. deberá aportar entre otros documentos un Certificado y ensayo de cumplimiento de las condiciones in situ, de inmisión sonora, ruido de impacto, aislamientos a ruido aéreo, etc., sobre las viviendas colindantes y habitaciones, producidas por el restaurante por la producción de ruidos y vibraciones procedentes de la actividad según el artículo 49 y demás del Decreto 6/2012 .

Se disponen por tanto medidas correctoras específicas y la realización de estudios sobre ruidos y aislamientos como condicionantes previos a autorizar el inicio de la actividad a fin de garantizar que los emitidos por éstas y recibidos en las edificaciones próximas se ajusten a los dispuesto en la normativa reglamentaria citada; siendo por lo demás, una vez realizado los ensayos y comprobaciones pertinentes cuando se podrá adverar el cumplimiento o no de aquélla y por ende la licitud o no de la afectación sonora a que la parte actora se refiere.

En lo demás (ejecución de las obras, y conformidad o no de la misma, y de los usos previstos, con la ordenación urbanística), la ejecución del acto impugnado no priva de eficacia a la Sentencia que se dicte en esta causa, caso de ser estimatoria del recurso; no justificándose por la parte apelante que ante dicha hipótesis su Fallo no pueda hacerse efectivo mediante el cese de la actividad y la restitución de la edificación y su uso a su estado anterior.

Siendo suficiente lo anterior para el rechazo de la pretensión cautelar actuada debemos añadir no obstante que a la hora de valorar y ponderar los intereses en conflicto el demandante debió tener en cuenta que la adopción de la medida comportará sin duda importantes perjuicios para tercero (criterio normativo de denegación de la pretensión cautelar), como es el titular de las licencias; de suerte que en tal caso, durante la tramitación del proceso judicial y hasta su definitiva decisión, por tiempo no previsible, se verá privado de la posibilidad de ejecutar las obras, y de acometer luego lo necesario para el inicio y desarrollo de la actividad, con el indudable daño económico relevante que ello comporta.

CUARTO .- Finalmente, al respecto de la pretendida apariencia de buen derecho planteada por la actora, ha de señalarse que el criterio del fumus boni iuris no se recoge expresamente como determinante de la adopción de medidas cautelares en los artículos 129 y 130 LJCA , sino que viene siendo considerado por la jurisprudencia como un factor para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a su procedencia o no; precisando su apreciación que de la ejecución del acto impugnado se deriven daños o perjuicios de difícil o imposible de reparación (en este sentido, ATS de 11-10-2005 ), cosa que de acuerdo con lo antes razonado no se ha probado en esta pieza.

Siendo suficiente lo anterior para desestimar el argumento en cuestión debe añadirse no obstante al respecto de lo alegado por la parte recurrente que, como dirá la STS de 12 de septiembre de 2007 dictada en recurso de casación 4506/2005 , la doctrina más reciente de esa Sala limita la apariencia de buen derecho a los supuestos de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone cierta resistencia, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia ( sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 7 de julio de 2004 , entre otras); supuestos cuya concurrencia no se aprecia con la necesaria evidencia en el presente momento del recurso.

A tal efecto aporta informe técnico, no ratificado en sede judicial, de análisis de proyecto básico de reforma de edificio para pensión y bar-restaurante aportado con el escrito de interposición del recurso y elaborado por arquitecto concluyendo la disconformidad de las obras proyectadas con la ordenación urbanística. Sin embargo, y a tenor del Decreto que se recurre, a éste le preceden, y sirven para fundamentarlo, informes técnicos y jurídicos municipales favorables a la legitimidad del proyecto desde el punto de vista urbanístico. Proyecto por lo demás no aportado para su valoración.

En suma, no estamos ante actos groseros en los que su simple contemplación ponga en evidencia sin necesidad de un examen riguroso su nulidad, sino que es preciso ponderar para el examen de su validez elementos que exceden el ámbito de esta pieza ( STS Sala 3ª, sec. 2ª, de 16 de septiembre de 2010, recurso de casación 1161/2009 ).

QUINTO .- No ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en esta segunda instancia habida cuenta que la parte demandada no ha formalizado escrito de oposición a la apelación ni realizado actuación relevante para estos efectos.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Alexis contra el Auto de fecha 7 de julio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Algeciras dictado en pieza separada de medidas cautelares num. 401.1/2014. Sin costas.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.