Sentencia Administrativo Nº 957/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 957

PresidenteD. Mariano Ferrando Marzal

Magistrado/a:D. Carlos Altarriba Cano

D. ª Estrella Blanes Rodríguez

D. ª Amparo Iruela Jiménez

D. Antonio López Tomás

En la ciudad de Valencia a once de noviembre de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 109/2014, interpuesto por la Procuradora Dª. Amparo Gargallo Jaquotot, en nombre y representación de D. Bernabe , asistido por la Letrada Dª María José Chornet Soriano contra la Sentencia nº 309/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 5 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 436/2013, sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la Subdelegación del Gobierno de Valencia representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 17 de octubre de 2013 cuyo fallo estimaba parcialmente la pretensión del actor, confirmando la sanción de expulsión pero reduciendo la prohibición de entrada a dos años.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que estimó parcialmente el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Valencia, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España, pues la Sentencia ratifica la sanción de expulsión, pero reduce la prohibición de entrada a dos años.

SEGUNDO.-Impugnada esta resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación en cuanto a la imposición de la sanción de expulsión, razonando, en síntesis, que la misma es proporcionada a las propias circunstancias de la parte recurrente y, en segundo lugar, que la resolución administrativa estaba debidamente motivada. En cuanto a la duración de la prohibición de entrada, se reduce a dos años ponderando las circunstancias concurrentes

TERCERO.-Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega, en síntesis, la infracción del principio de proporcionalidad, pues el recurrente cuenta con arraigo, y error en la valoración de la prueba.

La Abogacía del Estado se opone al recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por su propia fundamentación.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, los motivos esgrimidos en el recurso de apelación no pueden ser estimados, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, la infracción cometida por el interesado es la regulada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor ' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación el T.S., en sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 , yposteriores deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63- 2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57- 1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO.-Pues bien, esto último no ocurre en el caso de autos, en que a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia de hallarse el actor, sin arraigo suficiente, sin justificar los medios de vida de que dispone y sin que conste ninguna solicitud de regularización. La apelante alega que tiene arraigo, que no le constan antecedentes penales, por lo que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, existiendo grave error en la valoración de la prueba. Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 ,que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión , es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12 - 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando los documentos aportados concluye que no se ha concretado arraigo alguno, conclusión que comparte la Sala, pues tal y como hemos señalado en múltiples sentencias, como la transcrita, no resulta suficiente a los efectos de acreditar arraigo social o económico, que el actor aporte un certificado de empadronamiento en Valencia, ni el tener tarjeta sanitaria, bonometro o de la biblioteca municipal, ni la circunstancia de tener una cuenta corriente en CatalunyaCaixa, desconociendo si subsiste y en su caso, el saldo de la misma, pues sigue sin acreditarse que tenga medios lícitos de vida, siendo además que no ha invocado ni acreditado arraigo personal o familiar alguno, por lo que aplicando lo dicho de manera reiterada por la Sala, debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación , procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros, más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Fallo

1.- DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación nº 109/2014,interpuesto por la representación procesal de de D. Bernabe , asistido por la Letrada Dª María José Chornet Soriano contra la Sentencia nº 309/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 5 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 436/2013, sobre sanción de expulsión

2.- Se imponen las costas al apelante que se limitan a 375 euros, más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de esa parte

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.