Sentencia Administrativo Nº 958/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 97/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 97/2006

APELANTE : Jose Pedro

C/ AYUNTAMIENTO DE FIGARO-MONTMANY

S E N T E N C I A Nº 958

Ilustrísimos Señores :

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a dieciséis de octubre de dos mil seis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 97/2006, seguido a instancia

de Don Jose Pedro , representado por el Procurador Don FRANCISCO

JAVIER MANJARIN ALBERT, contra el AYUNTAMIENTO DE FIGARO-MONTMANY, representado

por la Procuradora Doña CARMEN FUENTES MILLAN, sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 130/2006 , se dictó Auto de 26 de abril de 2006 , cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció "SE DENIEGA LA SUSPENSION del acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso administrativo, por los motivos expuestos en el razonamientos jurídico 4º", rectificado por el posterior Auto de 19 de mayo de 2006 en el sentido de entender esa denegación como denegación de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido las partes finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16 de noviembre de 2006, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El 29 de diciembre de 2005 se desestimó el recurso de reposición formulado contra el anterior acuerdo de 29 de septiembre de 2005 que concedió licencia de obras para la reforma y ampliación de la vivienda sita en la calle mayor nº 21.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 130/2006 , se dictó Auto de 26 de abril de 2006 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "SE DENIEGA LA SUSPENSION del acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso administrativo, por los motivos expuestos en el razonamientos jurídico 4º", rectificado por el posterior Auto de 19 de mayo de 2006 en el sentido de entender esa denegación como denegación de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda.

SEGUNDO .- La parte apelante en esta alzada, sustancialmente, indicando que la demanda se fundará en la nulidad de la licencia impugnada, puesto que se altura supera la altura máxima reguladora, insiste en que la sentencia de nulidad y de derribo de las correspondientes obras no podrá llevarse a cabo en el caso de la transmisión de la finca en los supuestos de terceros de buena fe y critica especialmente que el Auto apelado que sea la parte actora la que deba probar que existe riesgo de que se pueda transmitir la finca a un tercero. En definitiva igualmente se añade la limitada incidencia para el titular de la finca tendría la anotación preventiva y el aviso o la mera información que se da por la anotación preventiva a los terceros.

TERCERO .- Como la anotación preventiva no es sino una medida cautelar debe señalarse que como la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos aquélla igualmente se halla enmarcada en la siempre difícil tarea de armonizar debidamente dos principios reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial. De un lado, el de efectividad de la Tutela Judicial -artículos 24.1 y 106.1 de nuestra Constitución, 7 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y 129 y 130 de la actualmente vigente de 13 de julio de 1998- y, de otro lado, el de Eficacia administrativa -artículos 103 de nuestra Constitución, 56, 57, 94, 138 y 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , este último atendida su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero -.

Dicho en otras palabras, a la luz de los artículos 129 y 130 de nuestra Ley Jurisdiccional y en lo que ahora importa, de lo que se trata es de atender debidamente a la tan reiterada invocación al conflicto de intereses que se suscita. De una parte, los tendentes a asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento deba recaer, impidiendo que se pierda la finalidad legítima del recurso o, si se prefiere, evitando la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, a través de la ejecución del acto impugnado, y, de otra parte, salvando el daño a los intereses públicos y siempre que se pueda seguir perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado.

Y todo ello con inexcusable referencia al supuesto concreto que se haya traído a enjuiciamiento jurisdiccional, con sus características y circunstancias, que será lo verdaderamente decisivo y determinante, al punto que la inagotable variedad de supuestos en liza dando lugar a una extremada casuística bien se puede comprender que las más de las veces va a desvirtuar todas las sencillas y simples argumentaciones tendentes a demostrar o, en su caso, hacer valer categorías o reglas válidas y aplicables a cualquier supuesto o a alguna clase de ellos.

Ineludiblemente, sin dudar que los criterios jurisdiccionales se van ofreciendo para potenciar en la medida de lo posible el principio de Seguridad Jurídica, tampoco cabe desconocer que en atención a las circunstancias que pueden caracterizar un/os determinado/s caso/s siempre va a resultar posible detectar, reconocer y ver la aplicación de excepciones debidamente fundadas de una pretendida línea general de resolución de medidas cautelares.

CUARTO .- Sentado lo anterior y dirigiendo la atención a lo verdaderamente trascendente que no es otra cosa que las especificidades del caso a enjuiciar en la órbita de un incidente de medidas cautelares y, por tanto, con absoluta independencia de lo que haya lugar a resolver en el proceso principal, procede señalar y diferenciar debidamente los siguientes elementos:

1) Puestos a destacar de la nutrida doctrina jurisprudencial recayente en la materia del presente recurso de apelación -en especial por lo que hace referencia a la doctrina de la apariencia de buen derecho- puntualizaciones útiles para decidir el presente caso y sin olvidar que siempre el casuismo y las verdaderas características del caso que se enjuicia deben ser las verdaderamente decisivas, por todas, se traen a colación las comprendidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 en la que se argumentó lo siguiente:

"Importa recordar que, la doctrina de los autos de este Tribunal Supremo, 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991 que citan los autos impugnados, no sólo ha sido aplicada, cuando resultaba procedente, por aquél, sino que ha venido a hacerla suya el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, por ejemplo en la STC 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: "Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ("periculum in mora") y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ("fumus boni iuris") y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general ... acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada".

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: "periculum in mora" y "fumus boni iuris"; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 que,... , está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: "Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario". Y sigue diciendo: "La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto".

2) Y es así que en el supuesto presente, en atención a las alegaciones contradictorias en liza, ordenándolas debidamente, y a los efectos del incidente que nos ocupa y sin perjuicio de lo que hubiera lugar a decidir y depurar en el proceso principal seguido ante el Juzgado "a quo", debe estimarse lo siguiente:

1.- Aunque la parte apelante cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 20 de abril de 2004 , en sede de un proyecto de compensación y para la adjudicación de una finca, debe destacarse que en el presente caso no nos hallamos en esa tesitura sino exclusivamente en sede de las circunstancias de hecho de un edificio que, como va siendo sabido, no es temática de titularidad de derechos a arropar en la presunción de esa naturaleza. Por lo demás igualmente por la parte recurrente se pasa por alto el principio de subrogación real en materia urbanística -bastando a los presentes efectos la cita del artículo 130 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo, del artículo 21 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y del artículo 38.2 bien de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , o bien del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña-.

2.- Como la anotación preventiva no es sino una medida cautelar, como ya se ha expuesto, y debe igualmente sujetarse a sus requisitos debe estimarse que la mera alegación de una disconformidad a derecho en relación con la altura máxima reguladora no puede ser considerada como acreditativa con suficiencia a los presentes efectos de la apariencia de buen derecho.

3.- Si bien es cierto que la parte apelante no debe demostrar el riesgo de una transmisión que no le compete sigue siendo patente que no se alcanza que pudiera perjudicarse la ejecutoria que en su momento puede recaer.

4.- Dicho en otras palabras, sin olvidar la trascendencia que puede tener un asiento registral como el que se pretende, no se alcanza a evidenciar en forma suficiente el "fumus boni iuris" ni el "periculum in mora", al punto que tampoco se estima que se hayan puesto de manifiesto razones que permitan hacer prevalecer los intereses privados de la parte apelante frente a los demás intereses propios de la actuación administrativa llevada a cabo, en su caso, con la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, ni que pudiera perjudicarse la resultancia del proceso seguido en primera instancia.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la necesidad de tener que precisar y matizar los argumentos del Juzgado "a quo" no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Jose Pedro contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1, recaído en los autos 130/2006 , de 26 de abril de 2006, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció "SE DENIEGA LA SUSPENSION del acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso administrativo, por los motivos expuestos en el razonamientos jurídico 4º", rectificado por el posterior Auto de 19 de mayo de 2006 en el sentido de entender esa denegación como denegación de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda, que se confirma íntegramente.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia con atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.