Sentencia Administrativo Nº 958/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 193/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000958/2012

Iltmo. Sr. Presidente

Don DON Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

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En la ciudad de Santander, a veinte de diciembre de 2012. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 193/2012,interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander, de fecha 3 de abril de 2012 , por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CANTABRIA, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo parte apelada D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Sra. Ana de Lucio de la Iglesia y defendido por el Letrado Sra. María Calleja Luzuriaga. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpuso el día 26 de abril de 2012 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel , representado y asistido por la letrada Sra. Calleja Luzuriaga, frente a la resolución de la Delegación del Gobierno de 11 de Agosto de 2.011, por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años; anulo la misma en lo referente a la imposición de sanción de expulsión y sustituya esta por la multa de 501 euros, imponiendo las costas a la administración.'

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada que formuló oposición al mismo y solicitado de la sala su desestimación.

TERCERO.-En fecha 30 de mayo de 2012 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día, 19 de diciembre de 2012, en que efectivamente se deliberó, votó y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-El ABOGADO DEL ESTADO interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada, con fecha 03/04/2012, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Santander y solicita que se dicte sentencia por la que ' se revoque la sentencia y confirme la resolución recurrida o, subsidiariamente, la sustituya por sanción pecuniaria de cuantía más elevada a 501 €, sin imposición de costas en ninguno de los casos a esta Administración'.

El Abogado del Estado articula las pretensiones que formula a la Sala a través del presente recurso de apelación sobre los motivos siguientes:

1) La sentencia apelada vulnera ' el principio de proporcionalidad consagrado en el art. 131.3 de la Ley 30/1992 , 55 de la LO 4/2000 y la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los mismos'.

2) El nacimiento de un hijo en España no implica automáticamente la exclusión de la sanción de expulsión.

3) En todo caso, la imposición de una multa en su grado mínimo vulnera, en el presente caso, el principio de proporcionalidad, y

4) La sentencia apelada vulnera el art. 139.1 de la LJCA , pues impone las costas a la Administración, aunque solo estima la pretensión subsidiaria del actor en un supuesto de serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-D. Carlos Daniel se opone al recurso, en su condición de parte demandante apelada, y solicita que se dicte sentencia desestimándolo y confirmando la sentencia de instancia.

La parte apelada articula su oposición a las pretensiones formuladas en esta instancia por el Abogado del Estado sobre los motivos siguientes:

1) La sentencia apelada aplica correctamente el principio de proporcionalidad, y

2) El Tribunal Constitucional ha declarado ( STC 140/2009 ) que se han de valorar las circunstancias personales del infractor para determinar la sanción, tal y como hace, con acierto, la Sentencia apelada.

TERCERO.-El presente recurso de apelación se integra en una controversia que, en la primera instancia, quedó planteada y fue resuelta en los siguientes términos:

1) D. Carlos Daniel interpuso recurso contencioso-administrativo contra ' la Resolución de la Delegación de Gobierno de Cantabria de fecha 11 de Agosto de 2011 por la que se acuerda imponerle la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de una infracción grave prevista en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 '.

2) El recurrente alegó como motivos de impugnación, en un contexto de arraigo familiar, la infracción del principio de proporcionalidad y la falta de motivación del acto recurrido.

3) El recurrente solicitó en su demanda que se dictase: ' sentencia en la que, estimando en todas sus partes este recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida de fecha 11 de Agosto de 2011 de la Delegación de Gobierno en Cantabria por la que se acuerda la expulsión de la recurrente, acordando anular dicha Resolución y dejándola sin efecto; y, en caso de no acordarse lo solicitado en el párrafo anterior, subsidiariamente se solicita que se aplique el principio de proporcionalidad y se sustituya la sanción de expulsión por una multa económica'.

4) El Abogado del Estado se opuso al recurso, aduciendo la concurrencia de un hecho negativo (la anterior sanción por estancia irregular) que implica un plus de antijuricidad sancionable con expulsión, y

5) La sentencia apelada 'estima la demanda' y anula la resolución impugnada 'en lo referente a la sanción de expulsión y sustituye ésta por la multa de 501 €, imponiendo las costas a la Administración', todo ello por entender que:

' TERCERO.- El análisis del expediente administrativo pone de manifiesto que la resolución recurrida vulnera el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

El recurrente, nacional de Macedonia que convive en España con su esposa, también de Macedonia y su hija, nacida en España el NUM000 de 2.010, fue identificado el día 23 de Mayo de 2.011, constatando los Agentes que fue sancionado con fecha de 23 de Diciembre de 2.010 con multa por los mismos hechos, esto es, estancia irregular, constándole salida obligatoria con fecha límite de 22 de Febrero de 2.011.

Se sanciona al recurrente por la permanencia ilegal en España, siendo el único elemento negativo la existencia de una sanción anterior por la comisión de la misma infracción, elemento que ni tan siquiera se expresa en la resolución que impone la sanción. Si confrontamos dicho elemento con la situación de arraigo familiar del recurrente, no podemos concluir que este sea de tal entidad que justifique la elección por parte de la administración de la sanción de expulsión. El demandante junto a su esposa e hija nacida en España están empadronados en Torrelavega. Consta en el expediente que cumple con la sanción de multa que se le impuso anteriormente mediante pago fraccionado. Abona puntualmente el alquiler de la vivienda en la que reside. Como documento nº 4 obra en autos certificado del Ayuntamiento de Torrelavega en el que se puede constatar que tanto el actor como su esposa se inscribieron como demandantes en la bolsa de empleo y el actor se inscribió en clases de castellano a las que acudió hasta finales de 2.010. Como documento nº 6 aporta el demandante oferta de trabajo condicionado a la concesión de permiso de trabajo. Todas las anteriores circunstancias acreditadas por el demandante ponen de manifiesto un especial arraigo que la resolución sancionadora no ha tenido en cuenta, y que convierten a la sanción de expulsión impuesta en desproporcionada a pesar de la sanción anterior. Procede por tanto la estimación de la demanda, anulando la resolución recurrida y sustituyendo la sanción de expulsión por la de multa de 501 euros.'

CUARTO.-Las partes someten a la Sala, a través de este recurso de apelación y en el antedicho contexto litigioso, las cuestiones siguientes:

- Conformidad, o disconformidad, a Derecho de la vulneración del principio de proporcionalidad apreciada en la instancia.

- En su caso, conformidad, o disconformidad, a Derecho del importe de la sanción pecuniaria fijada por el Juzgado, y

- En último extremo, y también en su caso, corrección, o incorrección, de la condena en costas a la Administración.

QUINTO.-El Abogado del Estado aduce que, al anular la sanción de expulsión, la sentencia apelada vulnera la normativa sobre el principio de proporcionalidad y valora y aplica erróneamente el arraigo, ya que:

- Concurre un hecho negativo que justifica la expulsión: el recurrente había sido sancionado anteriormente con multa por la comisión de la misma infracción.

- El arraigo es un hecho neutro a los efectos de la antijuricidad y la culpabilidad del infractor y, por tanto, de la graduación de la sanción, y

- El mero hecho de que una hija del recurrente haya nacido en España no puede, por si solo y de forma automática, excluir la sanción de expulsión justificada por razones de culpabilidad y/o de antijuricidad.

La Sala estima, tras examinar la sentencia apelada en relación con el contenido del expediente y de la normativa aplicable, que:

1) La resolución administrativa impugnada motiva, suficientemente, la imposición de la sanción de expulsión, ya que:

- En los Hechos Probados, deja constancia de que, por resolución firme de 22/12/2010, el Sr. Carlos Daniel fue sancionado con una multa por una infracción del mismo tipo que la ahora sancionada y, además, se le indicó la obligación de salir de España antes del 22/02/2011, obligación obviamente inatendida, y

- En el Fundamento de Derecho Quinto, se justifica la expulsión, con cita de la Circular 8/2007 de la Comisaría General de Extranjería y Documentación y de la doctrina sobre extranjería del Tribunal Supremo, en la estancia irregular unida a la existencia de sanciones administrativas previas, es decir en un supuesto de concurrencia de un elemento negativo junto al hecho típico estricto sensu, y

2) El carácter de 'hecho negativo' de una previa sanción pecuniaria, por estancia irregular, dentro del año anterior a la infracción sancionada, resulta incuestionable, pues:

a) El art. 131.3 de la Ley 30/1992 , al que se remite del art. 50 de la LOEx (L.O. 4/2000 ), incluye entre los elementos que integran una mayor culpabilidad y/o antijuricidad:

- La actuación voluntaria y consciente que refleje el dolo del agente, y

- La reiteración en la conducta objeto de la sanción, y

b) El art. 57.5 de la LO 4/2000 establece que la reincidencia, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con expulsión (supuesto de autos) permite incluso la expulsión de quienes, según la regla general, sólo pueden ser expulsados por actividades contrarias a la seguridad nacional o muy gravemente contrarias al orden público (Nacidos en España con residencia legal los últimos 5 años, Residentes de larga duración, Españoles de origen que hayan perdido su nacionalidad y Beneficiarios de prestaciones de incapacidades permanentes de origen laboral, o de desempleo, o de carácter social).

SEXTO.-Los anteriores pronunciamientos no agotan la cuestión examinada, pues la sentencia apelada no niega que la previa sanción sea un 'hecho negativo', sino que estima que, frente a ella, ha de primar la situación de arraigo familiar del recurrente.

La materia examinada ha sido planteada y resuelta en la STC 140/2009 , las SSTEDH de 02/08/2001 (Boultif vs. Suiza ) y 17/04/2003 (Yilmaz vs. Alemania) y la STJUE de 18/10/2004 (Asunto C-200/02 ), en el sentido de que, en un expediente sancionador susceptible de expulsión, la Administración y los Tribunales han de ponderar la situación personal del infractor, esencialmente el arraigo familiar, dada su 'conexión con intereses de indudable relevancia constitucional'.

La referida jurisprudencia excluye la expulsión de un extranjero cuya esposa y/o hijo/a menor de edad tengan la nacionalidad del país de acogida o sean titulares de un 'permiso de residencia por tiempo indefinido' en el mismo.

La Sala deberá, por tanto, examinar la valoración de la prueba que hace la Juez de Instancia sobre el arraigo familiar del recurrente y, tras ello, la ponderación entre los intereses en conflicto para determinar cuál de ellos ha de primar sobre el otro.

SÉPTIMO.-El Tribunal debe recordar, en sede teórica, que:

1) El Sr. Carlos Daniel ha sido sancionado por estancia irregular (ilegal) en España.

2) La culpabilidad y/o la antijuricidad de su conducta a los efectos de determinar la proporcionalidad de la sanción a imponer se ha de valorar en función de los elementos subjetivos y objetivos relacionados con la infracción y la sanción.

3) La duración de la estancia ilegal más allá de las exigencias del hecho típico es un elemento neutro.

4) La mayor o menor integración del extranjero resulta también intranscendente, pues en otro caso, la Ley devendría inoperante frente a los ciudadanos de los países cultural y lingüísticamente afines con el nuestro.

5) La convivencia con familiares directos (padres, esposa, hijos menores) en situación de estancia irregular no constituye un elemento que disminuya la antijuricidad ni que pueda producir efectos favorables para el infractor, y

6) La convivencia con un hijo menor de edad nacido en España no altera dicha situación, fuera de los casos previstos en el art. 17 del Código Civil .

OCTAVO.-Los anteriores pronunciamientos implican la necesidad de estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, pues los hechos alegados por el Sr. Carlos Daniel y acogidos en la instancia son insuficientes para desvirtuar el 'hecho negativo' apreciado por la Administración. El Tribunal ha formado este criterio sobre los hechos y razones siguientes:

1) El empadronamiento y, en la fecha de autos, la asistencia sanitaria no suponen arraigo alguno, pues son derechos reconocidos universalmente a los extranjeros en los arts. 6 y 12 de la L.O. 4/2000 .

2) No hay prueba alguna de que la esposa del recurrente, nacional de Macedonia, sea titular de una autorización de residencia de larga duración.

3) La resolución administrativa niega que la hija menor del Sr. Carlos Daniel , nacida en España, tenga la nacionalidad española y la sentencia apelada reconoce implícitamente este hecho, todo ello en forma acorde con el certificado del Registro Civil obrante en el expediente y

4) Los restantes elementos citados en la sentencia de instancia son insuficientes para enervar la mayor culpabilidad y antijuricidad que revela una actuación consciente de mantenerse en la ilegalidad y desobedecer la orden de salida de España, pues:

- Resulta ajeno a los hechos sancionados el pago del alquiler, con independencia de que los recibos no estén a nombre del recurrente.

- También resulta neutro que pague fraccionadamente la sanción pecuniaria previa.

- El certificado del Ayuntamiento de Torrelavega refleja la situación de estancia irregular del Sr. Carlos Daniel y su esposa y que éste sólo asistió de forma 'intermitente' a las clases de castellano desde mayo de 2010 a finales de dicho año (el documento se expidió el 19/03/2012). Y

- La simple oferta de contrato de trabajo, condicionada a la obtención de un 'permiso de trabajo' a quien se encuentra en situación de estancia irregular resulta inoperante a los efectos de proporcionalidad de la sanción pretendidos.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel , ya que la expulsión acordada respeta el principio de proporcionalidad.

NOVENO.-Los anteriores pronunciamientos implican la necesidad de imponer al Sr. Carlos Daniel las costas devengadas en la primera instancia, a tenor del principio del vencimiento objetivo ( art. 139.1 LJCA ), ya que, sus pretensiones han sido totalmente rechazadas, y no hacer mención de costas en esta segunda instancia, pues la apelación ha sido estimada ( art. 139.2 LJCA ).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO frente a la sentencia dictada, con fecha 03/04/2012, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Santander y, revocando dicha resolución, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel contra ' la Resolución de la Delegación de Gobierno de Cantabria de fecha 11 de Agosto de 2011 por la que se acuerda imponerle la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de una infracción grave prevista en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ', se imponen al actor las costas de la primera instancia y no se hace mención de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.