Sentencia Administrativo Nº 958/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 724/2013 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 958/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. Apelación nº 724/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

En la ciudad de Málaga, a 13 de abril de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 724/2013, interpuesto por D. Calixto , representado y defendido por D. José Antonio Alarcón Blanco, contra el Auto dictado en fecha 12 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga , figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 12 de marzo de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 18.1/2013 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Calixto , representado por D. José Antonio Alarcón Blanco, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 17 de agosto de 2012.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. José Antonio Alarcón Blanco, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 8 de abril de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 12 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 18.1/2013, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 17 de agosto de 2012, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante tres años.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que no se había acreditado por el peticionario de la medida circunstancia alguna de la que pudiera inferirse la existencia de arraigo familiar, laboral, social o económico en el territorio nacional.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Calixto aduciendo, en síntesis, que no se han tomado en consideración por el Juez a quolos documentos referenciados por la parte apelante, acreditativos de las circunstancias invocadas en la demanda, documentos todos los cuales se encuentran en el expediente administrativo de expulsión que no ha sido remitido por la autoridad administrativa en tiempo y que, en consecuencia, no estaba a disposición del solicitante de la medida cautelar sino de la Administración, por lo que no es razonable la denegación de la medida cautelar por dicho motivo, provocando la desestimación de la petición una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in moracomo fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Cuarto.- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto el Juez a quo, no se aportaron por D. Calixto con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran un grado de arraigo en territorio español digno de consideración a los efectos pretendidos por el demandante, que ninguna documentación acompañó a su escrito de demanda de la que pudieran inferirse las circunstancias de arraigo ahora invocadas.

No se aportó, en efecto, documentación alguna justificativa del período de permanencia en España y del carácter continuado o no de dicha permanencia; de que el recurrente realizara alguna clase de actividad laboral que le proporcionara medios de subsistencia en este país o contara con una oferta de trabajo apta para proveerlo de medios suficientes; tampoco se justificaron, por último, títulos de propiedad o intereses económicos de otra índole que pudieran tomarse en consideración a efectos acreditativos de algún tipo de arraigo ni la existencia de relaciones conyugales o análogas con personas con residencia en España o de nacionalidad española, por lo que difícilmente puede concluirse en este caso que existiera principio de prueba de arraigo de cualquier género de los que han merecido en la doctrina jurisprudencial una postura favorable a la suspensión de la ejecución.

Quinto.- En cuanto al argumento de que la documentación supuestamente justificativa de las circunstancias de arraigo invocadas en la solicitud por el apelante obre en el expediente administrativo, no resultando imputable al peticionario de la medida cautelar la falta de justificación indiciaria del arraigo que provocó la denegación de la medida en la instancia, debe notarse, con la STS 14 octubre 2005 (recurso 2642/2003 ), que en el incidente de medidas cautelares que la vigente Ley 29/1998 regula a partir del artículo 129 no se contempla como requisito imprescindible para la resolución sobre la medida cautelar la presencia del expediente previamente remitido por la Administración demandada, pudiendo llevarse a efecto la solicitud de la medida cautelar ' en cualquier estado del proceso ', según el artículo 129.1 (con la excepción del número 2 para las disposiciones generales) y, por ello, con anterioridad a la solicitud y recepción del expediente y autorizándose, incluso, por el artículo 135, con carácter previo o provisional y en atención a circunstancias de especial urgencia, la posibilidad de adoptar medidas cautelares sin audiencia de la parte contraria.

Añade en apoyo de la anterior argumentación la STS 14 octubre 2005 citada que 'el artículo 131 de la LRJCA , inciso segundo, al regular el incidente cautelar (que tan solo requiere su sustanciación en pieza separada y la audiencia de la parte contraria) considera posible la resolución del mismo ---y la adopción o denegación de la medida cautelar --- aun sin que la Administración demandada hubiera comparecido, procesalmente representada, en el recurso, bastando (para no vulnerar el principio de contradicción) la audiencia del concreto órgano autor de la actividad impugnada. Circunstancia que enlaza con lo establecido en el artículo 50 de la LRJCA en el sentido de que el emplazamiento de la Administración 'se entenderá efectuado por la reclamación del expediente'. En consecuencia, la pieza separada de medidas cautelares, y la decisión sobre las mismas, cuenta con un recorrido procesal independiente del emplazamiento y la personación procesal de la Administración en las actuaciones, y por ello de remisión del expediente.

Debe, por otra parte, igualmente destacarse como en el artículo 132.1, inciso segundo , se contempla la posibilidad de la modificación o revocación de las medidas cautelares 'durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado', y que, obviamente, podrían deducirse del examen del expediente una vez remitido por la Administración demandada, pues lo que el legislador prohíbe en el número 2 del citado artículo es la modificación o revocación de las mismas (1) 'en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate', o bien, como consecuencia de la (2) 'modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar'.

En todo caso debemos recordar que 'los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen' ( STS 2 de junio de 2004 ), y, sin duda, en el marco jurídico previsto por el legislador para la resolución sobre las medidas cautelares ---cual es la pieza separada incidental prevista en el artículo 131 de la LRJCA --- no se contempla la previa remisión del expediente administrativo en el que la Administración ha adoptado la decisión que se pretende afectar con la medida cautelar'.

En definitiva, en aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la resolución del incidente tiene lugar en ausencia de expediente administrativo, incumbe a la diligencia de la parte actora proveer al órgano judicial de los medios de conocimiento necesarios para resolver sobre la petición, desde el momento en que, como antes quedó dicho, es a dicha parte y no a la Administración autora del acto, disposición o actuación impugnados a quien incumbe la justificación indiciaria de los hechos en que fundamenta su solicitud, siendo que en este caso la carencia de expediente unida a la falta de aportación por el recurrente de más documental que una copia del acto administrativo impugnado, privó completamente de la posibilidad de entender justificados los hechos expuestos en la solicitud y, consecuentemente, la eventual apreciación del periculum in moraque constituye presupuesto indispensable para la estimación de la petición.

Sexto.- Como consecuencia de lo que ha quedado anteriormente expuesto ha de estimarse en el supuesto analizado prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, como indican las SSTS 26 enero y 14 marzo 2002 y 23 noviembre 2007 , no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

Séptimo.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. José Antonio Alarcón Blanco, en representación de D. Calixto contra el Auto dictado el 12 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en la pieza separada 18.1/2013, confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-