Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 958/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 856/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.ribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0045715

Recurso de Apelación 856/2022

Recurrente: D. Romulo

PROCURADOR Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 958/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 17 de noviembre de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 236/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 433/2022, en el que han sido parte apelante D. Romulo defendido por Dña. Beatriz Ausere González y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 236/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 433/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 236/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 433/2021.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

CON DESESTIMACIÓNDEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 433 DE 2021, D. Romulo, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR LA LETRADA D. ª BEATRIZ AUSERÉ GONZÁLEZ, RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, ÁREA DE TRABAJO E INMIGRACIÓN, OFICINA DE EXTRANJERÍA, DE FECHA 27 DE MAYO DE 2020, POR LA QUE SE DENIEGA LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO, CONFIRMADA POR LA RESOLUCIÓN DESESTIMATORIA DE FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2020 DEL RECURSO DE REPOSICIÓN, Nº EXPTE NUM000, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.-DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.-CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE, CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO QUINTO.'

La resolución enjuiciada por la sentencia aquí apelada es la Resolución dictada por el Delegado del Gobierno de Madrid en fecha 21 de octubre de 2020, expediente administrativo NUM000, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 27 de mayo de 2020, que deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a D. Romulo.

Tras reproducir la normativa aplicable, la ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho quinto, en el que se indica lo siguiente:

'En el supuesto enjuiciado, hemos de adelantar que procede la desestimación del recurso interpuesto, dado que la resolución por la que se acuerda denegar la residencia y trabajo en España por circunstancias excepcionales de arraigo familiar es conforme a Derecho y han quedado acreditados en este procedimiento los hechos expuestos y fundamentados en la susodicha resolución, tanto el relativo a la existencia de antecedentes penales no cancelados como, sobre todo, la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable, incoándose contra la parte recurrente un expediente sancionador con orden de expulsión por estancia irregular.

En relación con la cancelación de antecedentes penales, el folio 32 del expediente administrativo indica, respecto al recurrente, lo siguiente: 'El Ministerio de Justicia ha informado que el trabajador tiene antecedentes penales en España: CONDENADO EN SENTENCIA FIRME: 27/04/2018 EN LA CAUSA: Procedimiento Sumario Ordinario 0000028/2017 DICTADA POR: JDO. DE 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MAJADAHONDA DICTADA POR: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N 17 DE MADRID, EJECUTORIA: 34/2018 POR: 1 DELITO DE: FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTOS PÚBLICOS [ ART. 390 CÓDIGO PENAL ] ( artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 64.2, apartado b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ) [...]'. En efecto, la parte recurrente fue condenada en Sentencia firme de fecha 27 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 ª, por delito de Falsificación de documento público, previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y 90 días de responsabilidad personal subsidiaria. La pena de prisión fue suspendida en fecha 12 de junio de 2018. La remisión definitiva de las penas se produjo el 29 de octubre de 2020. Pues bien, la única pena suspendida es la pena de seis meses de prisión. Ello implica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 136.2 del Código Penal , que se debe tener como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión, esto es, el 13 de junio de 2018, y debe computarse el plazo retrotrayéndose al día siguiente a aquel en el que haya quedado cumplida la condena si no se hubiere disfrutado de la remisión condicional, lo que significa que la pena de 6 meses y 90 días de prisión quedaría extinguida por cumplimiento, caso de haberse producido, en fecha 13 de marzo de 2019, extinguiéndose tal antecedente en fecha 14 de marzo de 2021

Ahora bien, la pena de responsabilidad personal subsidiaria, consistente en este caso en 90 días de prisión, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 meses, al no haberse suspendido, quedaron extinguida en fecha 29 de octubre de 2020, fecha en que se produjo la remisión definitiva. Estas penas quedarían canceladas en fecha 30 de octubre de 2022, por lo que actualmente no pueden ni deben ser canceladas y pueden valorarse.

El orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde esta noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros, los comportamientos personales del recurrente representan una amenaza actual, tanto para el normal ejercicio de los derechos fundamentales, como para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle'.

Es más, siguiendo la jurisprudencia citada, la actuación revisora de esta jurisdicción no sólo se produce para confirmar la resolución administrativa por ostentar antecedentes penales, sino que se refuerza con la existencia de una orden de expulsión del territorio nacional, elemento negativo adicional para valorar la concesión de la autorización. En efecto, en el folio 33 del expediente administrativo consta lo siguiente 'Solicitados en la Instrucción del procedimiento los informes preceptivos se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable; Al interesado se le ha incoado por la BRIGADA EXTRANJERÍA SUR TENERIFE expediente sancionador con orden de expulsión por estancia irregular, Resolución de fecha 20/04/2017. Notificada el 29/06/2017 ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y artículo 69.1, apartado e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ).

La existencia de una orden de expulsión, como en el presente supuesto acontece, revela la gravedad de la situación, al amparo del artículo 57.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuyo tenor literal es el siguiente: 'La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.'

Todo ello teniendo presente la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en STS, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª, núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. Núm. 6695/2020 , Ponente: Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA [Roj: STS 988/2022 - ECLI:ES:TS:2022:988], ha sentado 'que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser 'sancionada' con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una 'sanción' de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.' Añade en dicha Sentencia lo siguiente: 'Pues bien, esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.'

Además, no ha resultado acreditado que el recurrente posea recursos económicos mínimamente suficientes para la manutención de los menores que menciona, ni que cumpla con sus obligaciones paterno filiales. El único documento que aporta es un contrato de trabajo a tiempo parcial, dos días a la semana, de otra persona, D. ª Genoveva, (folio número 41 del expediente administrativo), que no reside siquiera en el domicilio del recurrente, como consta en el Padrón Municipal de DIRECCION000 y en el propio documento NIE de la misma (folios número 38, 40 y 54 del expediente administrativo).

Lo expuesto conlleva, inexorablemente, a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, máxime teniendo presente la corrección y motivación de la resolución administrativa, que no se basa únicamente en un elemento negativo, sino en dos.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte resolución elevando los autos, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que ésta, después de los oportunos trámites, dicte sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y estimando el presente recurso conforme al cuerpo de alegaciones más arriba formulado acordando la concesión de la autorización de residencia y trabajo.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que el recurrente tiene los antecedentes penales cancelados y que es familiar de comunitario.

Considera que la responsabilidad personal subsidiaria fue sustituida en el mismo auto y con las mismas fechas que la pena se seis meses y que la inhabilitación está unida a la pena de prisión de seis meses, por ello en el documento 2 de la demanda todas las penas tienen las mismas fechas de suspensión, notificación de la suspensión, remisión definitiva y/o fecha extinción, pues se cumplieron todas en los dos años de suspensión.

Y dicho lo anterior, señala que en el primero de los párrafos trascritos se manifiesta que, 'lo que significa que la pena de 6 meses y 90 días de prisión quedaría extinguida por cumplimiento, caso de haberse producido, en fecha 13 de marzo de 2019, extinguiéndose tal antecedente en fecha 14 de marzo de 2021.' Esos 90 días de prisión a los que se refiere son los 90 días de la pena de responsabilidad personal subsidiaria que también fue suspendida, pues a pesar de lo que se dice en el segundo de los párrafos trascritos la pena sí fue suspendida, como se acreditó con el documento 2 de la demanda.

Parece que el Juzgado ha considerado que la fecha de remisión definitiva que coincide con la extinción es el inicio del cómputo para la cancelación de antecedentes penales, pero su cálculo se realiza de la misma forma que para la pena de prisión de seis meses conforme al art. 136.2, esto es, ' una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.'

Y puesto que las penas de prisión de seis meses y los 90 de prisión por responsabilidad personal subsidiaria comenzaron a computarse en la misma fecha y finalizan en la misma fecha porque la suspensión era para las dos penas los antecedentes penales están cancelados, pues en el caso de no haber gozado del beneficio de la suspensión, se hubiera cumplido (s.e.u.o) el día 09/03/2019 y puesto que las penas son inferiores a dos años, la cancelación de los antecedentes penales se produjo el día 09/03/2021.

Respecto a la pena de seis meses de inhabilitación también está cancelado, pues conforme al art. 132.2 b) en relación con el art. 33.3 b) y 33.6 CP la pena de inhabilitación se cancela a los dos años pues es una pena menos grave y tiene la misma duración que la pena de prisión (seis meses) y el mismo tratamiento.

Considera, respecto a lo señalado al orden público y a la orden de expulsión que obra en el F. 33, que una orden de expulsión por estancia irregular no puede ser tenida en cuenta para la denegación de una autorización de residencia puesto que no es un motivo de denegación y además conforme al art. 241.2 del Reglamento de Extranjería la concesión de la autorización de residencia supone la revocación de la expulsión.

Además, señala que en el presente caso, el extranjero recurrente es familiar de comunitarios, sin embargo algo que aún justifica más la concesión de la solicitud por ser familiar de comunitario.

El cumplimiento de las obligaciones paterno filiales se presume, es más, el motivo por el que solicita autorización de residencia y trabajo es para que las obligaciones económicas puedan ser cumplidas de la mejor manera. La legislación no exige que se acredite por el extranjero el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad, en todo caso, sería al contrario, lo que sí se ha acreditado es que es familiar de españoles menores de edad y por tanto puesto que no puede ser expulsado debe ser documentado.

En cuanto al hecho de que otra hija no reside en el domicilio familiar, no se entiende en qué medida afecta a la solicitud, puesto que únicamente se pretende acreditar un mayor arraigo.

Pero es que, puesto que es familiar de comunitario conforme al principio de no devolución el extranjero no podrá ser expulsado por lo que el requisitos de los antecedentes penales debe ser suavizado e incluso no tenido en cuenta, máxime cuando ya están cancelados, pues debe tenerse presente que el recurrente es padre de menores españoles que están a su cargo.

Considera que la denegación de la autorización de residencia y trabajo es contrario a todo ello por cuanto en la práctica supone la obligatoriedad de salida del extranjero, al carecer de autorización para residir en nuestro país y la imposibilidad del recurrente de cumplir con las obligaciones paternales de carácter material (alimentos) por cuanto no se le permite trabajar en España que es el país de nacionalidad y residencia de sus hijos. De forma que, la denegación es contraria a lo previsto en el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y al art. 2 de la LO 1/196 de Protección Jurídica del Menor, el interés superior del niño prima sobre 'sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación y solicita que se desestime la apelación y confirme la sentencia apelada.

Tras reproducir la legislación que considera de aplicación alega, en síntesis, que los antecedentes penales no solo son relevantes sino que impiden la autorización de la residencia, sin que sea necesario justificar una amenaza real y efectiva.

Se afirma que la propia sentencia de instancia justifica cómo no todos los antecedentes penales están cancelados ni son cancelables a la fecha de la solicitud.

TERCERO.- Régimen legal aplicable a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

'3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: ' Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que 'procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso', sin que 'la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar'.

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018 al declarar:

'Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización'.

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 9 de enero de 2020, el ahora apelante, D. Romulo, de nacionalidad colombiana, solicitó autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, residencia inicial, arraigo familiar, progenitor de menor español o hijo de padre/madre españoles de origen, art. 124.3.

Junto con su solicitud aportó copia de su pasaporte colombiano; certificado de la Policía Nacional de Colombia en el que consta que el actor NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES; copia del DNI de Narciso; copia de la página del Registro Civil de DIRECCION001 en el que consta el naciemiento de Narciso, hijo del actor, el NUM001 de 2019; volante de inscripción en el padrón municipal de DIRECCION001 en el que consta inscrito el actor junto a otros ciudadanos entre los que se encuentran Remedios, Narciso, Jose Ignacio y Genoveva.

Consta en el expediente administrativo, asimismo, certificado de antecedentes penales del actor expedido el día 10 de enero de 2020, en el que consta condenado en sentencia de fecha 27 de abril de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, por un delito de falsificación de documentos públicos ( art. 390 CP) cometido el 3/4/2016 a la pena de 6 meses de prisión, suspendida el 12/06/2018, fecha de notificación de la suspensión 26/06/2018; a la pena de 6 meses de inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo a la pena de 90 días de responsabilidad personal subsidiaria, suspendida el 12/06/2018 fecha de notificación de la suspensión 26/06/2018, 2 años.

Con fecha 27 de mayo de 2020 se dictó por el Delegado del Gobierno de Madrid, expediente administrativo NUM000, la resolución que deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a D. Romulo.

En el fundamento cuarto de la anterior resolución se indica lo siguiente:

- El Ministerio de Justicia ha informado que el trabajador tiene antecedentes penales en España:

CONDENADO EN SENTENCIA FIRME: 27/04/2018 EN LA CAUSA: Procedimiento Sumario Ordinario 0000028/2017 DICTADA POR: JZDO. DE la INST. E INSTRUCCIÓN No 5 DE MAJADAHONDA DICTADA POR: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN No 17 DE MADRID EJECUTORIA: 34/2018 POR: 1 DELITO DE: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS [ ART. 390 CÓDIGO PENAL ] ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y articulo 64.2 apartado b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ); así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre -Recurso de Apelación 408/2013 - en la que se razona: 'De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo, la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma, mientras que en el caso de estarse ante una renovación de la autorización de residencia y trabajo, dicha normativa permite en el caso de existir antecedente penal, valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto...'

Por su parte, en el fundamento sexto, se indica que además se han observado los siguientes motivos de denegación:

- Solicitados en la Instrucción del procedimiento los informes preceptivos se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable; Al interesado se le ha incoado por BRIGADA DURAN/FRÍA SUR TENERIFE expediente sancionador con orden de expulsión por estancia irregular, Resolución de fecha 20/04/2017 Notificada el 29/06/2017 (artaulo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y articulo 59.1 apartado e) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ).

Con fecha 14 de julio de 2020, el actor interpuso recurso de reposición contra la resolución denegatoria del permiso de residencia solicitado. Junto a su escrito se aportó diversa documentación entre la que se incluye el volante de empadronamiento colectivo en el Municipio de DIRECCION000, Madrid, en el que consta inscrito el actor junto a otros ciudadanos entre los que se encuentran Remedios, Narciso y Jose Ignacio; tarjeta de residencia de Remedios (familiar de ciudadano de la Unión) y de Genoveva; contrato de trabajo indefinido de Genoveva; DNI de Narciso; libro de familia en el que consta la isncripción de Remedios, Jose Ignacio.

Con fecha 21 de octubre de 2020, expediente administrativo NUM000, se dictó la resolución que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 27 de mayo de 2020, que deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a D. Romulo y que fue confirmada por la sentencia apelada.

Junto con el recurso contencioso-administrativo se aportó documentación entre la que se encuentra el certificado de antecedentes penales de fecha 5 de abril de 2021, en el que consta que el actor fue condenado en sentencia de fecha 27 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, por un delito de falsificación de documentos públicos ( art. 390 CP) cometido el 3/4/2016 a la pena de 6 meses de prisión, suspendida el 12/06/2018, fecha de notificación de la suspensión 26/06/2018; fecha remisión definitiva 29/10/2020; fecha extinción 29/10/2020. A la pena de 6 meses de inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo. Situación cumplida. Fecha de extinción 29/10/2020.

A la pena de 90 días de responsabilidad personal subsidiaria, situación: remisión definitiva; fecha de suspensión 26/06/2018; plazo 2 años; fecha de remisión definitiva 29/10/2020; fecha de extinción 29/10/2020.

Se aportó asimismo copia del DNI de Narciso, de Remedios y de Genoveva; certificado literal del Registro Civil y DNI de Belinda.

En el recurso de apelación no se discute que D. Romulo sea el padre de un hijo menor de nacionalidad española llamado Narciso nacido el NUM001 de 2019 con el que convive, hecho que además se encuentra sobradamente respaldado por la correspondiente prueba documental aportada tanto al expediente administrativo como a los autos.

La sentencia de instancia considera para la obtención de la autorización solicitada es precisa la carencia de antecedentes penales en España y razona los motivos por los que considera que no se ha producido la cancelación de los antecedentes penales, lo que se afirma que no se produciría hasta el 30 de octubre de 2022. Pues bien, contrariamente a lo afirmado en la sentencia de instancia, y como se ha indicado, los preceptos que resultan de aplicación no exigen la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos.

Pues bien, tomando en consideración el tipo de delito por el que ha sido condenado el actor y, fundamentalmente, su fecha de comisión (3 de abril de 2016) y de remisión definitivo (29/10/2020) y realizando una ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso en el que se ha evidenciado la convivencia del actor con sus hijos, incluido su hijo menor de edad de nacionalidad española, no procede denegar la concesión de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar por este motivo, por cuanto que la conducta personal del actor no constituye un riesgo real, actual y grave para el orden público susceptible de fundamentar la denegación de la autorización de residencia solicitada.

Por otro lado, y aunque no se dispone del expediente que se cita igualmente en la resolución recurrida incoado por la Brigada Extranjería Sur Tenerife, expediente sancionador con orden de expulsión por estancia irregular, Resolución de fecha 20/04/2017, Notificada el 29/06/2017 ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y articulo 69.1 apartado e) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril), debe invocarse lo dispuesto en el artículo 241.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que dispone que ' Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales'.

Pues bien, en este caso, y como se ha indicado, realizando una valoración ponderada de todas las circunstancias concurrentes que han sido expuestas, procede la estimación del recurso de apelación lo que implica la concesión de la autorización de residencia solicitada.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romulo contra la Sentencia número 236/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 433/2021, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno de Madrid en fecha 21 de octubre de 2020, expediente administrativo NUM000, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 27 de mayo de 2020 que deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a D. Romulo, que se ANULAy, en consecuencia, RECONOCER el derecho de don D. Romulo a la concesión del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar solicitado.

Segundo.- Noprocede imponer las COSTAS PROCESALESa ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0856-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0856-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.