Sentencia Administrativo Nº 959/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1151/2012 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00959/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 1151/12

RECURRENTE: D. Laureano

PROCURADOR: D. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA

RECURRIDO: S.E.S.P.A.

CODEMANDADOS: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, FUNDACION HOSPITAL DE AVILES

PROCURADORES: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ, Dª ANA Mª FELGUEROSO VAZQUEZ

SENTENCIA nº 959/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1151/12 interpuesto por D. Laureano , representado por el Procurador D. Francisco Javier Alvarez Riestra, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Ana María Rodríguez Fernández, contra el S.E.S.P.A., representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo partes codemandadas, Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés, y la Fundación Hospital de Avilés, representada por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Fernández Lavandera. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 4 de octubre de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 27 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto en nombre de D. Laureano , se impugna la desestimación presunta por parte de los Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, de su reclamación de responsabilidad patrimonial debida a la asistencia sanitaria que dice recibida.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en la demanda rectora de esta litis, en síntesis, que ante un dolor intenso en rodilla izquierda se le realizó una RNM el 7 de febrero de 2011, en el Servicio de Traumatología del Hospital San Agustín de Avilés, observándose cambios degenerativos, rotura de menisco interno e insuficiencia venosa, y por estudios radiográficos se le diagnostica igualmente artrosis severa de rodilla izquierda. Ante la mala evolución se le prescribió meniscectomía interna de dicha rodilla, que se realizó en el Hospital Fundación de Avilés el 9 de junio de 2011, resaltando que sufrió una infección postoperatoria precoz sin que conste que al paciente se le hubiera pautado profilaxis antibiótica preintervención, siendo remitido al Servicio de Urgencias del HSA para artrocentesis y estudio del líquido extraído. El 30 de junio de 2011, se le realiza nueva artrocentesis y se objetiviza aumento de leucocitos y polimorfonucleares y con sospecha clínica de artritis infecciosa, iniciándose antibioterapia empírica con la medición que señala, y el mismo día hubo de ser intervenido por segunda vez para realizar lavado y desbridamiento artroscópico. El día 1 de julio ha de someterse a una tercera intervención con la asistencia que recoge, y el 17 de enero de 2012, tras ser alta en el Servicio de rehabilitación se emite informe por el Servicio de Consultas Externas de Traumatología en el que se recoge que el paciente presenta como secuela una gonartrosis secundaria a la artritis infecciosa, con un pinzamiento radiológico muy importante y un dolor mecánico intenso que le obliga a utilizar bastón, no siendo esperable mejoría, produciéndose un empeoramiento, siendo el 17 de enero de 2013 sometido a una cuarta intervención quirúrgica de la rodilla izquierda, practicándose una artroplastia total de la misma para paliar la clínica dolorosa, estimando que la situación actual deriva de la gonartrosis secundaria a la infección, valorando los daños y perjuicios en 60.000 euros. Argumenta en derecho que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial interesada según la normativa y jurisprudencia que recoge, por lo que solicita se dicte sentencia estimando sus pretensiones y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca su derecho a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de 60.000 euros, o en su defecto en la que se estime ajustada a derecho, devengando en ambos casos los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación previa.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, centra la cuestión debatida, en síntesis, en si en la intervención de la meniscectomía artroscópica de rodilla izquierda no se adoptaron las medidas profilácticas adecuadas para evitar la infección, ni ésta, una vez surgida, fue tratada adecuadamente, lo que ha generado una prolongación del periodo de curación así como secuelas de carácter permanente, recogiendo la jurisprudencia que estima de aplicación y los distintos informes de los que deduce que en el momento actual la profilaxis antimicrobiana no está recomendada en esta terapia por la Sociedad Española de Ortopedia y Traumatología, pues se le realizó una cirugía sin implantes, siendo los riesgos típicos sufridos los descritos en el consentimiento informado, según deja argumentado, por lo que impugnando, en todo caso, la indemnización solicitada, interesa la desestimación del recurso; lo que también solicita la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, alegando primeramente su falta de legitimación pasiva ya que la actuación sanitaria que da origen al presente recurso fue realizada en un centro privado (Fundación Hospital de Avilés), encontrándose dicho supuesto expresamente excluido en la póliza de aseguramiento, y en cuanto al fondo, partiendo de la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, estima que no concurre el necesario nexo causal entre el daño alegado y la actuación de los facultativos, pues los daños son consecuencia exclusiva, directa e inmediata de la patología que padecía el paciente, según deja argumentado, no siendo antijurídico el daño sufrido, siendo, en todo caso, excesivas las cantidades reclamadas.

Por su parte la Fundación Hospital de Avilés, refiriendo la asistencia prestada al paciente, y distinguiendo entre artroscopia con y sin implantes, y que la actuación sanitaria llevada a cabo por ella lo fue en el marco de la asistencia sanitaria pública, como establecimiento sanitario concertado, según argumenta, estima que no concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial interesada, solicitando la desestimación de la demanda y absolviendo a dicha Fundación de las pretensiones de la parte actora.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con el anterior planteamiento y doctrina, es preciso resolver primeramente acerca de la falta de legitimación pasiva que alega la entidad Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, respecto de la misma en el presente procedimiento, y que este Tribunal estima absolutamente infundada, pues el objeto del presente proceso es una responsabilidad patrimonial de la Administración, en la que se considera parte demandada la Aseguradora de la Administración ( art. 21.1.c) de la LJCA ), y lo que se cuestiona es precisamente la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, que no cuestiona su legitimación, es más admite llanamente que la Fundación Hospital de Avilés es un centro concertado, y así lo fundamenta legalmente la propia Fundación, pero además en la demanda lo que se solicita es la condena de la Administración siendo la aseguradora la que ha de entenderse, caso de ser condenada aquélla, según la póliza de aseguramiento que aquí no cabe analizar, y cuando además incluso no se solicita expresamente en la demanda la condena de dicha Compañía, cuya responsabilidad lo será según el alcance de la póliza de aseguramiento en sus relaciones con la asegurada.

SEXTO.- En cuanto a las cuestiones de fondo planteadas, lo actuado pone de manifiesto que el paciente presentó una artritis séptica de rodilla tras la realización de una artroscopia en rodilla izquierda, lo que no se cuestiona, como tampoco que al paciente no se le hubiera practicado profilaxis antibiótica preintervención, planteándose, ante la infección hospitalaria, dos cuestiones fundamentalmente, una, si era procedente dicha profilaxis preintervención, y dos, si el proceso infeccioso fue tratado correctamente, y en tal sentido, por lo que respecta a la primera cuestión la defensa de la Administración se basa en que la ausencia de profilaxis antibiótica preintervención no está justificada en una meniscectomía artroscópica que no supone colocación de implante ni material protésico alguno dentro de la articulación, y así lo refieren las partes demandadas con apoyo en la Sociedad Científica de Traumatología y Ortopedia, así como que las complicaciones infecciosas están contempladas en el documento de consentimiento informado, ahora bien, teniendo en cuenta que no de todas las infecciones nosocomiales se deriva necesariamente responsabilidad, y que existe un porcentaje de infecciones nosocomiales inevitables, pese a todas las medidas de asepsia, que aquí no se cuestionan, es lo cierto que el que no sea recomendada la correspondiente profilaxis, en estos supuestos, no puede tomarse tampoco como decisivo, pues ha de valorarse el 'riesgo infectológico' del paciente para situarlo en un grupo de riesgo según los datos concurrentes, como desnutrición, uso de esteroides, adicción grado IV, etc., que no concurrían en el recurrente, por lo que la infección no puede imputarse a una mala praxis, sino al riesgo típico de la intervención como consta en el documento de consentimiento informado, y con ello, si en el tratamiento de la infección diagnosticada los actos médicos ejecutados fueron conformes a la 'lex artis' exigida para su tratamiento, el daño producido no puede considerarse antijurídico, pues no deriva de una mala praxis sino de la propia dolencia del paciente, y el riesgo típico de su tratamiento que lo fue conforme a la ciencia médica del momento.

SÉPTIMO.- Lo razonado lleva a desestimar el recurso, si bien las dudas que la valoración de los hechos plantean en estos casos, hace procedente no hacer especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Laureano , contra la resolución objeto del procedimiento, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.