Sentencia Administrativo Nº 959/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 481/2008 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rec nº481/08

SENTENCIA Nº 959

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En Valencia, a 29 de octubre del año 2014.

VISTOpor el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 481/08 promovido por el Procurador D. Onofre Marmeneu Laguia, en nombre y representación de la entidad 'CEEM La Granja SA', contra el Ayuntamiento de Rafelcofer. Ha comparecido en estos autos la administración demandada por medio del Procurador Maria Rosa Úbeda Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo a los demandante para que formalizara las demanda, lo que verificaron mediante sendos escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contestaron la demanda mediante escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme las resoluciones recurridas.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 25 de enero de 2011, teniendo así lugar. Dictándose por la Sala sentencia que declaraba la inadmisibilidad del recurso por falta de acuerdo societario para interponerlo

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación, (Cas nº 1865/2011), que fue estimado por el Tribunal Supremo , en cuyo fallo se decía:

Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, someta a la consideración de las partes, al amparo de lo previsto en los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la cuestión relativa a la posible concurrencia de motivos de nulidad de la modificación puntual del PRIM aprobada por acuerdo municipal de 25 de julio de 2008 consistentes en su falta de justificación y el ejercicio arbitrario de la potestad de planeamiento, así como en la desviación de poder en la que podría haber incurrido el Ayuntamiento al tramitar y aprobar tal modificación de planeamiento con la específica finalidad de eludir o neutralizar un pronunciamiento de imposibilidad de ejecución de sentencia que había sido promovido por el propio Ayuntamiento. Y una vez evacuado el referido trámite de alegaciones, se dicte por la Sala de instancia nueva sentencia en la que no podrá ya declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por ninguna de las causas planteadas por el Ayuntamiento de Rafelcofer en su contestación a la demanda, al haber quedado ya resueltas estas cuestiones.

Todo ello, pese a que en la propia demanda formulada por la entidad actora, en los fundamentos se decía textualmente: 'Los acuerdos municipales sobre incumplimiento de sentencia son incongruentes y vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva del interesado, produciendo indefensión, ( Artº 24 de la CE ). También contravienen la obligación que impone el artº 3º de la LRJAPAC, en cuanto la actuación al servicios de los ciudadanos y en base a los principios de buena fe y confianza legítima, constituyendo un claro abuso y/o desviación de poder'

QUINTO.- Planteada la cuestión a las partes y hechas al efecto las alegaciones pertinentes, se señalo para votación y fallo en fecha de 25/10/14, lo que tuvo lugar.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra un Acuerdo del Ayuntamiento de Rafelcofer, de fecha 1 de octubre de 2008, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra otro del Plano Municipal, de fecha 25 de julio de 2008, por el que definitivamente se aprueba una modificación puntual del PRI de Mejora del 'sector Calvari'.

SEGUNDO.-Para una mejor determinación de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas, puestas de manifiesto en la Sentencia del TS que se cumple:

1º).- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia dictó sentencia con fecha de 29 de noviembre de 2005 (recurso 16/2005 ), en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CEEM La Granja, S.A., se declaró obtenida por silencio administrativo la licencia que dicha entidad mercantil había solicitado con fecha 17 de diciembre de 2001 para la construcción de un centro de salud. La referida sentencia devino luego firme, al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto contra ella por sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 27 de noviembre de 2011 (apelación 192/05 ).

2º).- · En el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana de 21 de junio de 2005 se publicó el Plan de Reforma Interior de Mejora 'Sector Calvari', aprobado definitivamente por acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 2 de julio de 2004.

3º).- Una vez firme la sentencia que había declarado obtenida la licencia por silencio administrativo, e instada su ejecución, el Ayuntamiento de Rafelcofer promovió incidente pidiendo que se declarase la imposibilidad de ejecución de la sentencia por ser incompatible la licencia con el PRIM aprobado.

4ª).- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia dictó auto con fecha 25 de enero de 2008 en el que, accediendo a lo solicitado por el Ayuntamiento en escrito de 17 de abril de 2007, declara la imposibilidad de ejecución de la sentencia y el derecho de la recurrente La Granja, S.A. a ser indemnizada '...en aquellos daños y perjuicios que la inejecución reporte'.

5º).- Pese a que el auto del Juzgado había decidido lo que el Ayuntamiento de Rafelcofer había pedido -la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia- el propio Ayuntamiento, mediante escrito fechado a 30 de septiembre de 2008, interpuso recurso de apelación contra el referido auto aduciendo que el Ayuntamiento había otorgado con fecha 12 de junio de 2008 licencia para la construcción del centro de salud.

6º).- Paralelamente, por acuerdo del Ayuntamiento de Rafelcofer de 25 de julio de 2008 se aprobó definitivamente la modificación puntual del PRIM que es aquí objeto de impugnación.

7º).- El recurso de apelación contra el auto del Juzgado de 25 de enero de 2008 fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de octubre de 2011 (apelación 811/09 ), que aprecia temeridad y mala fe en la actuación del Ayuntamiento.

8º).- No es objeto de impugnación en este proceso la licencia de construcción que se otorgó con fecha 12 de junio de 2008. Pero el hecho de su otorgamiento -en el que, por cierto, no se explicaba sobre el cambio de criterio que suponía frente a la petición de inejecución de sentencia que pocos meses antes había formulado el propio Ayuntamiento- es ilustrativo del errático proceder del Ayuntamiento de Rafelcofer, de lo que también son buena muestra los demás datos que acabamos de reseñar.

Efectivamente según se dice, el auto del juzgado de fecha 12 de junio de 2008, que declaró la inejecutabilidad de la sentencia, es decir la imposibilidad de materializar la obra amparada por la licencia adquirida por silencio, fue confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2011 .

TERCERO.-La única cuestión que se plantea es la relativa a la AMPLIA DISCRECIONALIDAD de que goza la Administración en el ejercicio de sus potestades urbanísticas de planeamiento y la legitimación del 'ius variandi' de la Administración urbanística competente.

La Tribunal Supremo ha consagrado este amplio 'ius variandi' de la Administración competente en materia urbanística, como 'una facultad inherente a la función planificadora, en cuanto la misma es dinámica y debe adaptarse a las exigencias cambiantes de la realidad'( STS 21 de diciembre de 2004 y las que en ella se citan).

En cuanto al fundamentode esta potestad discrecional de .fa Administración, la STS de 11 de noviembre de 2004 ,entre otras, parte de que

'la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar(!os principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisióno incluso nuevo planteamiento, puessi bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes(...), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo(...). y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneaso incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto la posibilidad de cambio, la misma, sin embargo, como hemos señalado, ha de venir avalada, como cualquier actuación administrativa, por la correspondiente motivación y justificación'.

Finalmente, en cuanto a los límites de ese 'ius variandi', el Tribunal Supremo (en SSTS de 10 de marzo de 2004 y de 23 de abril de 1998 ) considera que

'esta facultad innovadora tiene sus propios límites derivados del necesario acatamiento de los estándares urbanísticos revistos en la legislación general básica sobre ordenación del suelo de la adecuada satisfacción de las necesidades sociales del interés público a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial, con ausencia de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de la problemática urbanística planteada dentro de una realidad social determinada'.

Además el ejercicio de dicha potestad, dentro de los límites legalmente permitidos, está sujeto al correspondiente control jurisdiccional, por imperativo del artículo 106.1 de la Constitución , a través de las distintas técnicas de reducción de la discrecionalidad (control de los hechos determinantes, de los elementos reglados y del respeto de los principios generales del Derecho).

Las consecuencias que la modificación del planeamiento pueda tener sobre los derechos dominicales del propietario de suelo urbano y la legitimidad de tales repercusiones han sido recogidas por numerosas sentencias de esta Sala, entre la que podemos citar la nº 586/2004, de 28 de abril ,que expone lo que siempre se dijo, al referirse al llamado 'ius variandi'en los siguientes términos:

Quinto. El artículo58.2 de la Ley valenciana6/1994 de15 de noviembre/ Reguladora de la Actividad Urbanística (en lo sucesivo LRAU) afirma el principio devigencia indefinida de los Planes, pero ello no implica que sea un documento estático, sino al contrario es un instrumento susceptible de modificación o revisión cuyas alteraciones se subsumen dentro de lo que ha venido llamándose 'ius Variandi', como inherente a la potestad de planificación urbanística. Su fundamento se encuentra en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y dar las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano. Así lo han declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de febrero de 1984 ; 24 de septiembre y 9 de diciembre de 1989 ; 6 de febrero y 3 de abril de 1990 ; 15 de abril de 1992 y 8 de mayo de 1992 ). De entre ellas cabe destacarse la Sentencia de 9 de diciembre de 1989 , que define 'ius variandi' como 'una potestad no fundamentada en criterios subjetivos ejercitable encualquier momento, sino como remedio establecido por la Ley para que la Administración objetivando alteraciones reales. realice las modificaciones que impongan las nuevas necesidades urbanísticas creadas por la dinámica social en el transcurso del tiempo' ,

Como afirma la Sentencia de 3 de enero de 1996 , la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público justifican plenamente el 'ius variandi', lo que implica un amplio margen de discrecionalidad acotada por la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de fa Constitución ). Esta misma jurisprudencia se ha preocupado de fijar los principios operativos a través de los cuales se actualiza aquella potestad, uno de ellos, no es sino el del interés general, en el que constitucionalmente se ancla todo el quehacer de la Administración Pública 'al servir con objetividad los intereses generales' ( artº 1 O 3 CE ). De ahí la justificación del sacrificio que muchas veces se impone no solo a simples expectativas, sino a titularidades dominicales. LosPlanes, dice la Sentencia de 19 de de febrero de1987, no se trazan en función de los propietarios del suelo sino de los ciudadanos y de las necesidades colectivas', Proyección de aquel principio resulta el de la presunción de legalidad de la actuación administrativa que tiendao pretenda cubrir déficit, estableciendo nuevas dotaciones urbanísticas ( Sentencias de 30 de junio de 1980 y 21 de febrero de 1984 ). De esta manera, las coordenadas del interés general se cierran con la exigencia de racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, que las situaciones fácticas estén valoradas correctamente, que la utilización del suelo sea coherente con las necesidades objetivas de la comunidad y se formule una adecuada ordenación territorial y un correcto ajuste a las finalidades perseguidas, que la decisión planificadora guarde coherencia con la realidad de los hechos ( Sentencia de 3 de enero de 1996 ), Racionalidad que es a la postre proporcionalidad u optimización de medios, de modo que las previsiones actualicen un mínimo coste para la obtención de un máximo beneficio, Como afirman las Sentencias de 3 de enero y 26 de marzo de 1996 , el control jurisdiccionalde las f acultades discrecionales de la Administración debe encaminarse a examinar ' la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de podero una arbitrariedado irracionalidad en la libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado,motivo por el que se impone para desechar ésta la presencia de una argumentación o prueba que demuestre la concurrencia de los supuestos de excepción'. En el mismo sentido, la Sentencia de 3 de julio de 1995 señala que dicha potestad discrecional 'para ser adecuadamente combatida ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en erroro con alejamiento de los intereses generales a que deba servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídicao con desviación de podero con falta de motivación en la toma de decisiones', Lapotestad p lanificadora de la Administración afecta indudablemente en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo. Debe decirse que la facultad de alterar la planificación tiene perfecta cobertura constitucional y está basada en el artículo 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el artículo45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos). De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, a tenor de reiterada jurisprudencia ( Sentencias 15 de mayo de 1987 , 7 de noviembre de 1988 ., 17 junio de 1989 , 5 de enero de 1990 , 4 de enero de 1991 , 16 de abril de 1991 , 15 de abril de 1992 ) al decir que: 'Frente al plan no existen derechos adquiridos!'o que 'frente a la actuación del ius variandi los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente', 'ya que el plan puede afectar a terrenos ya ordenados, bien para conservar su situación urbanística, bien para modificarla, por lo que prescindiendo del grado de desarrollo de la planificación, su sola existencia no impide su posterior modificación'.

CUARTO.- En el supuesto de autos, los actores solicitaron licencia de obras hace 14 años y ya entonces la administración, el 23 de mayo de 2002, acordó suspender licencias en el ámbito donde proyectaba la actora la obra; suspensión de licencias que es posterior a la primera petición y pesar a e ello, aun ahora, argumenta la administración que, la denegación era procedente por estar afecta la petición por el acuerdo suspensivo.

Es más, la actora ha reiterado a lo largo del tiempo la solicitud de esta licencia y lo ha hecho hasta en siete ocasiones distintas, que han dado lugar a otros tantos recursos contenciosos, por lo que resulta pasmoso que la administración impute a la actora torpeza jurídica, fundada en famoso aforismo.

Ante la falta de pronunciamiento de la administración, (inactividad que desde luego no le favorece), la actora interpuso entre otros, el recurso contencioso tramitado en los autos 16/2005, lo que termino con sentencia de 29 de noviembre de 2005 , en la que, estimando por CEEM La Granja S.A., se declaró obtenida por silencio administrativo, la licencia que dicha entidad mercantil había solicitado con fecha 17 de diciembre de 2001, para la construcción de un centro de salud.

La referida sentencia devino luego firme, al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto contra ella por sentencia de esta Sala nº 926/06 .

El ayuntamiento ante la vigencia del PRI, que había motivado la suspensión, aprobado por la administración autonómica el 2 de julio de 2004, adoptó el pertinente acuerdo y solicitó la declaración de inejecutabilidad, que fue concedida por el juzgado en fecha de 25 de enero de 2008.

Inexplicablemente, desde la perspectiva de una buena fe procesal, (pero con la finalidad de ganar tiempo), la administración municipal, interpuso recurso de apelación contra el acuerdo que concedía lo que ella misma había pedido.

Recurso este fue desestimado, confirmando la declaración de inejecutabilidad, en virtud de sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2011 .

Entre tanto y por si todo esto no fuera suficiente, la administración municipal concedió la licencia de construcción que se otorgó con fecha 12 de junio de 2008, un mes antes de aprobarse la Modificación Puntual del Plan de Reforma Interior de Mejora del 'Sector Calvari' que aquí se recurre, es decir un acto absolutamente ilegal pues todavía no existía la modificación puntual del Plan en que se pretendía amparar esa licencia, (se otorga primero la licencia y después se hace el plan).

Es decir, cuando el actor quiere la licencia, el ayuntamiento sistemáticamente se la deniega, expresa o tácitamente y cuando no la quiere, (porque muestra su conformidad a la inejecución), entonces la corporación se la concede.

El acuerdo de la administración, consistente en una modificación puntual del PRI, que única y exclusivamente afecta a la actora y su situación, pero que no persigue la satisfacción de intereses generales, ni busca la más adecuada ordenación del territorio, ni está fundado en una necesidad urbanística, sino que tiene por objeto hacer ineficaz una decisión jurisdiccional dictada en ejecución de sentencia. Consiguientemente se trata de un acuerdo nulo de pleno derecho, por desviación de poder.

QUINTO.-Todo ello DETERMINA LA ÍNTEGRA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO PLANTEADO, con hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo formulado el Procurador D. Onofre Marmeneu Laguia, en nombre y representación de la entidad 'CEEM La Granja SA', contra un Acuerdo del Ayuntamiento de Rafelcofer, de fecha 1 de octubre de 2008, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra otro del Plano Municipal, de fecha 25 de julio de 2008, por el que definitivamente se aprueba una modificación puntual del PRI de Mejora del 'sector Calvari', que ANULAMOS POR SER CONTRARIO A DERECHO AL SER ADOPTADO CON DESVIACIÓN DE PODER.

Todo ello CON expresa imposición de las costas causadas a la administración demandada.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.